حقوقی

اثار حقوقی مفقود شدن شوهر    اثار حقوقی مفقود شدن شوهر      از دو سال قبل که شوهرم از خانه خارج گردیده، اقدام به تقدیم دادخواست طلاق کرده ام و تا به حال با نامبرده به هیچ وجه تماس نداشته ام. آیا از جهت شرعى به نامبرده حلالم یا خیر؟ ج ـ علقه زوجیت به طلاق از بین مى رود نه با ترک تماس و معاشرت; و تا زمانى که صیغه طلاق جارى نشده، علقه زوجیت شما با همسرتان باقى است و به او محرم هستید. 18/11/78 (س 1297) چنانچه برابر مقرّرات شرع و قانون براى غایب مفقودالأثر، حکم طلاق صادر گردد، زن باید به میزان عدّه وفات، عدّه نگه داشته باشد و هرگاه شوهر قبل از انقضاى عدّه، مراجعت نماید، حقّ رجوع دارد. حال اگر زن مطلّقه غایب، مفقودالأثر، یائسه و یا غیر مدخول بها باشد و در حین عدّه، شوهر غایب مراجعت نماید، آیا باز براى شوهر، حقّ رجوع هست و یا چون طلاق یائسه و غیر مدخول بها، بائن است، دیگر حقّ رجوع براى شوهر نیست؟ به عبارت دیگر، طلاق غایب مفقودالأثر، مطلقاً رجعى است، ولو در زن یائسه و غیر مدخول بها، یا بینوئیت طلاق یائسه و غیر مدخول بها، موجب تقیّد رجعیّت طلاق غایب مفقودالأثر در غیر موارد یاد شده است؟ ج ـ پاسخ اجمالى: فرقى در رجوع شوهر مفقودالأثر، پس از مراجعت در زمان عدّه وفات بین زن یائسه و بائنه و رجعیه نیست; چون حکم به رجوع در مورد حکم خاص است و مربوط به فرض موت، که خلافش ظاهر شد. پاسخ تفصیلى: در رجوع شوهر مفقودالأثر در عدّه زن بعد از طلاق ولایى و حکومتى، فرقى بین یائسه و غیر مدخوله که طلاقشان بائن است و مدخوله غیر یائسه که طلاقش رجعى است، وجود ندارد; و مقتضاى اطلاقِ دلیل، عدم فرق است و وجهش هم آن است که عدّه زن به عدّه وفات، عدّه فرض وفات است. پس با پیدا شدن شوهر، فرض، بى اثر است و زن به شوهر بر مى گردد و به عبارت دیگر، حکم به رجوع در مفقود الأثر، نه از باب رجوع در طلاق است که مخصوص طلاق رجعى باشد; بلکه حکم خاص در این مورد، در عدّه وفات است به دلیل فرض موت، و با پیدا شدن شوهر، فرض بى محل مى گردد و طلاق هم از باب سقوط حقّ مرد به زن است براى فرض کشف حیات بعد از تمام شدن عدّه. 12/6/77 (س 1298) زوج مفقود گشته است و نفقه همسر او را نیز دولت پرداخت مى نماید. زوجه پس از گذشت چهار سال، ضمن مراجعه به حاکم شرع به علّت عُسر و حَرَج، تقاضاى طلاق غیابى مى نماید، وظیفه حاکم چیست؟ ج ـ حاکم شرع که ولىّ غایب و ممتنع است، وقتى که عُسر و حَرَج زنى را تشخیص داد، ولایةً از طرف مفقود طلاق مى دهد. 21/11/71 (س 1299) در صورتى که حیات مفقود احراز گردید، تکلیف ازدواج مجدّد ازحیث صحّت یا بطلان چگونه است؟ ج ـ چون طلاق حاکم به عنوان ولایت بر غایب، نافذ است، طلاق صحیح و شوهر پیدا شده حقّى نسبت به همسر سابقش ندارد، و ازدواج مجدّد آن زن به حکم خود باقى است. 21/11/71 (س 1300) شخصى به منظور اشتغال و در راه سفر به کویت توسط نیروهاى عراقى اسیر مى شود. زنش بى اطّلاع از او جهت تعیین تکلیف و درخواست طلاق، به دادگاه مراجعه کرده و پس از شش سال از سوى دادگاه مطّلقه اعلام مى گردد، و پس از عده با شخص دیگرى ازدواج مى کند که صاحب یک فرزند نیز مى شود. شوهر سابق این خانم همراه اسرا به کشور باز مى گردد و وقتى مى فهمد که زنش ازدواج کرده به دادگاه مراجعه و احقاق حق نموده و نتیجتاً طلاق و ازدواج بعدى همسرش باطل مى گردد، و زن مزبور مجدداً تقاضاى طلاق نموده و دادگاه حکم طلاق صادر کرده و زن در دفترخانه مطلّقه مى گردد. آیا این زن مى تواند با شوهر دومش که از او فرزند نیز دارد ازدواج کند؟ ج ـ اگر زن و مرد ـ که با استناد طلاق به وسیله دادگاه اول ازدواج نموده اند ـ معتقد به صحّت طلاق و رعایت موازین شرعیّه در طلاق مفقودالأثر باشند (که صحّت، مقتضى اصالة الصّحة است)، ازدواجشان به حال خود باقى است و نیازى به عقد مجدّد ندارد. آرى، اگر طلاق دوم و نظر دادگاه دوم سبب اعتقاد به بطلان طلاق اول گردد، این زن بعد از طلاق مجدّد و پایان عده مى تواند با شوهر دومش ازدواج کند، چون ازدواج قبلى آنها بدون علم به شوهر داشتن و با جهل به حکم بوده که عدم حرمت ابدى آن، خالى از وجه و قوّت نیست. 15/4/78 (س 1301) زنى را که حاکم، ولایتاً از طرف مفقود طلاق مى دهد، آیا باید عده طلاق نگه دارد یا عده وفات؟ همچنین در زمان عده، آیا زن مى تواند نفقه خود را از اموال مفقود برداشت نماید؟ ج ـ اگر حاکم او را طلاق داده، احتیاطاً باید عده وفات نگه دارد; و مخارج زن در عده وفات از ماترک شوهر پرداخت مى شود. 21/11/71 (س 1302) مردى بیش از چهار سال است که ناپدید گردیده و همسرش به لحاظ جهل به «لزوم الرفع الى الحاکم»، شخصاً اقدام به تفحص وى نموده است، و حدّاقل پس از چهار سال یا زمانى که از پیدا شدن وى ناامید شده، از دادگاه درخواست طلاق نموده است. در این مدت، هیچ کس، وجوباً یا تبرّعاً، متکفّل مخارج و نفقه زن نگردیده و زن، ادّعاى عُسر و حَرَج کرده، و دادگاه هم از پیدا شدن شوهر ناامید گردیده و در عُسر و حَرَج بودن زن هم برایش ثابت گردیده است. با توجه به این مسائل، آیا مى توان حکم به طلاق این زن داد یا نه؟ ج ـ دادگاه جمهورى اسلامى فقط با استناد به عُسر و حَرَج محرز شده در مورد سؤال یا سایر موارد، مى تواند طلاق بدهد، و گذشت چهار سال بعد از مراجعه به دادگاه و حاکم در صورت ناپدید شدن شوهر، لازم نیست و ادلّه حَرَج بر همه ادلّه احکام، مقدم و آبى از هرگونه تقیید و تخصیص است; و ناگفته نماند که شاید بتوان با راهى غیر از طلاق که آسان تر از طلاق است، قضیّه را حل کرد، تا زن از شوهر جدا شود و بتواند ازدواج نماید; لیکن طلاق، متیقّن و احوط است. 28/7/75نویسنده : علی فتحی وکیل پایه یک دادگستری 

اثار حقوقی مفقود شدن شوهر    اثار حقوقی مفقود شدن شوهر      از دو سال قبل که شوهرم از خانه خارج گردیده، اقدام به تقدیم دادخواست طلاق کرده ام و تا به حال با نامبرده به هیچ وجه تماس نداشته ام. آیا از جهت شرعى به نامبرده حلالم یا خیر؟ ج ـ علقه زوجیت به طلاق از بین مى رود نه با ترک تماس و معاشرت; و تا زمانى که صیغه طلاق جارى نشده، علقه زوجیت شما با همسرتان باقى است و به او محرم هستید. 18/11/78 (س 1297) چنانچه برابر مقرّرات شرع و قانون براى غایب مفقودالأثر، حکم طلاق صادر گردد، زن باید به میزان عدّه وفات، عدّه نگه داشته باشد و هرگاه شوهر قبل از انقضاى عدّه، مراجعت نماید، حقّ رجوع دارد. حال اگر زن مطلّقه غایب، مفقودالأثر، یائسه و یا غیر مدخول بها باشد و در حین عدّه، شوهر غایب مراجعت نماید، آیا باز براى شوهر، حقّ رجوع هست و یا چون طلاق یائسه و غیر مدخول بها، بائن است، دیگر حقّ رجوع براى شوهر نیست؟ به عبارت دیگر، طلاق غایب مفقودالأثر، مطلقاً رجعى است، ولو در زن یائسه و غیر مدخول بها، یا بینوئیت طلاق یائسه و غیر مدخول بها، موجب تقیّد رجعیّت طلاق غایب مفقودالأثر در غیر موارد یاد شده است؟ ج ـ پاسخ اجمالى: فرقى در رجوع شوهر مفقودالأثر، پس از مراجعت در زمان عدّه وفات بین زن یائسه و بائنه و رجعیه نیست; چون حکم به رجوع در مورد حکم خاص است و مربوط به فرض موت، که خلافش ظاهر شد. پاسخ تفصیلى: در رجوع شوهر مفقودالأثر در عدّه زن بعد از طلاق ولایى و حکومتى، فرقى بین یائسه و غیر مدخوله که طلاقشان بائن است و مدخوله غیر یائسه که طلاقش رجعى است، وجود ندارد; و مقتضاى اطلاقِ دلیل، عدم فرق است و وجهش هم آن است که عدّه زن به عدّه وفات، عدّه فرض وفات است. پس با پیدا شدن شوهر، فرض، بى اثر است و زن به شوهر بر مى گردد و به عبارت دیگر، حکم به رجوع در مفقود الأثر، نه از باب رجوع در طلاق است که مخصوص طلاق رجعى باشد; بلکه حکم خاص در این مورد، در عدّه وفات است به دلیل فرض موت، و با پیدا شدن شوهر، فرض بى محل مى گردد و طلاق هم از باب سقوط حقّ مرد به زن است براى فرض کشف حیات بعد از تمام شدن عدّه. 12/6/77 (س 1298) زوج مفقود گشته است و نفقه همسر او را نیز دولت پرداخت مى نماید. زوجه پس از گذشت چهار سال، ضمن مراجعه به حاکم شرع به علّت عُسر و حَرَج، تقاضاى طلاق غیابى مى نماید، وظیفه حاکم چیست؟ ج ـ حاکم شرع که ولىّ غایب و ممتنع است، وقتى که عُسر و حَرَج زنى را تشخیص داد، ولایةً از طرف مفقود طلاق مى دهد. 21/11/71 (س 1299) در صورتى که حیات مفقود احراز گردید، تکلیف ازدواج مجدّد ازحیث صحّت یا بطلان چگونه است؟ ج ـ چون طلاق حاکم به عنوان ولایت بر غایب، نافذ است، طلاق صحیح و شوهر پیدا شده حقّى نسبت به همسر سابقش ندارد، و ازدواج مجدّد آن زن به حکم خود باقى است. 21/11/71 (س 1300) شخصى به منظور اشتغال و در راه سفر به کویت توسط نیروهاى عراقى اسیر مى شود. زنش بى اطّلاع از او جهت تعیین تکلیف و درخواست طلاق، به دادگاه مراجعه کرده و پس از شش سال از سوى دادگاه مطّلقه اعلام مى گردد، و پس از عده با شخص دیگرى ازدواج مى کند که صاحب یک فرزند نیز مى شود. شوهر سابق این خانم همراه اسرا به کشور باز مى گردد و وقتى مى فهمد که زنش ازدواج کرده به دادگاه مراجعه و احقاق حق نموده و نتیجتاً طلاق و ازدواج بعدى همسرش باطل مى گردد، و زن مزبور مجدداً تقاضاى طلاق نموده و دادگاه حکم طلاق صادر کرده و زن در دفترخانه مطلّقه مى گردد. آیا این زن مى تواند با شوهر دومش که از او فرزند نیز دارد ازدواج کند؟ ج ـ اگر زن و مرد ـ که با استناد طلاق به وسیله دادگاه اول ازدواج نموده اند ـ معتقد به صحّت طلاق و رعایت موازین شرعیّه در طلاق مفقودالأثر باشند (که صحّت، مقتضى اصالة الصّحة است)، ازدواجشان به حال خود باقى است و نیازى به عقد مجدّد ندارد. آرى، اگر طلاق دوم و نظر دادگاه دوم سبب اعتقاد به بطلان طلاق اول گردد، این زن بعد از طلاق مجدّد و پایان عده مى تواند با شوهر دومش ازدواج کند، چون ازدواج قبلى آنها بدون علم به شوهر داشتن و با جهل به حکم بوده که عدم حرمت ابدى آن، خالى از وجه و قوّت نیست. 15/4/78 (س 1301) زنى را که حاکم، ولایتاً از طرف مفقود طلاق مى دهد، آیا باید عده طلاق نگه دارد یا عده وفات؟ همچنین در زمان عده، آیا زن مى تواند نفقه خود را از اموال مفقود برداشت نماید؟ ج ـ اگر حاکم او را طلاق داده، احتیاطاً باید عده وفات نگه دارد; و مخارج زن در عده وفات از ماترک شوهر پرداخت مى شود. 21/11/71 (س 1302) مردى بیش از چهار سال است که ناپدید گردیده و همسرش به لحاظ جهل به «لزوم الرفع الى الحاکم»، شخصاً اقدام به تفحص وى نموده است، و حدّاقل پس از چهار سال یا زمانى که از پیدا شدن وى ناامید شده، از دادگاه درخواست طلاق نموده است. در این مدت، هیچ کس، وجوباً یا تبرّعاً، متکفّل مخارج و نفقه زن نگردیده و زن، ادّعاى عُسر و حَرَج کرده، و دادگاه هم از پیدا شدن شوهر ناامید گردیده و در عُسر و حَرَج بودن زن هم برایش ثابت گردیده است. با توجه به این مسائل، آیا مى توان حکم به طلاق این زن داد یا نه؟ ج ـ دادگاه جمهورى اسلامى فقط با استناد به عُسر و حَرَج محرز شده در مورد سؤال یا سایر موارد، مى تواند طلاق بدهد، و گذشت چهار سال بعد از مراجعه به دادگاه و حاکم در صورت ناپدید شدن شوهر، لازم نیست و ادلّه حَرَج بر همه ادلّه احکام، مقدم و آبى از هرگونه تقیید و تخصیص است; و ناگفته نماند که شاید بتوان با راهى غیر از طلاق که آسان تر از طلاق است، قضیّه را حل کرد، تا زن از شوهر جدا شود و بتواند ازدواج نماید; لیکن طلاق، متیقّن و احوط است. 28/7/75نویسنده : علی فتحی وکیل پایه یک دادگستری 

اثار حقوقی مفقود شدن شوهر      

  از دو سال قبل که شوهرم از خانه خارج گردیده، اقدام به تقدیم دادخواست طلاق کرده ام و تا به حال با نامبرده به هیچ وجه تماس نداشته ام. آیا از جهت شرعى به نامبرده حلالم یا خیر؟ ج ـ علقه زوجیت به طلاق از بین مى رود نه با ترک تماس و معاشرت; و تا زمانى که صیغه طلاق جارى نشده، علقه زوجیت شما با همسرتان باقى است و به او محرم هستید. 18/11/78 (س 1297) چنانچه برابر مقرّرات شرع و قانون براى غایب مفقودالأثر، حکم طلاق صادر گردد، زن باید به میزان عدّه وفات، عدّه نگه داشته باشد و هرگاه شوهر قبل از انقضاى عدّه، مراجعت نماید، حقّ رجوع دارد. حال اگر زن مطلّقه غایب، مفقودالأثر، یائسه و یا غیر مدخول بها باشد و در حین عدّه، شوهر غایب مراجعت نماید، آیا باز براى شوهر، حقّ رجوع هست و یا چون طلاق یائسه و غیر مدخول بها، بائن است، دیگر حقّ رجوع براى شوهر نیست؟ به عبارت دیگر، طلاق غایب مفقودالأثر، مطلقاً رجعى است، ولو در زن یائسه و غیر مدخول بها، یا بینوئیت طلاق یائسه و غیر مدخول بها، موجب تقیّد رجعیّت طلاق غایب مفقودالأثر در غیر موارد یاد شده است؟ ج ـ پاسخ اجمالى: فرقى در رجوع شوهر مفقودالأثر، پس از مراجعت در زمان عدّه وفات بین زن یائسه و بائنه و رجعیه نیست; چون حکم به رجوع در مورد حکم خاص است و مربوط به فرض موت، که خلافش ظاهر شد. پاسخ تفصیلى: در رجوع شوهر مفقودالأثر در عدّه زن بعد از طلاق ولایى و حکومتى، فرقى بین یائسه و غیر مدخوله که طلاقشان بائن است و مدخوله غیر یائسه که طلاقش رجعى است، وجود ندارد; و مقتضاى اطلاقِ دلیل، عدم فرق است و وجهش هم آن است که عدّه زن به عدّه وفات، عدّه فرض وفات است. پس با پیدا شدن شوهر، فرض، بى اثر است و زن به شوهر بر مى گردد و به عبارت دیگر، حکم به رجوع در مفقود الأثر، نه از باب رجوع در طلاق است که مخصوص طلاق رجعى باشد; بلکه حکم خاص در این مورد، در عدّه وفات است به دلیل فرض موت، و با پیدا شدن شوهر، فرض بى محل مى گردد و طلاق هم از باب سقوط حقّ مرد به زن است براى فرض کشف حیات بعد از تمام شدن عدّه. 12/6/77 (س 1298) زوج مفقود گشته است و نفقه همسر او را نیز دولت پرداخت مى نماید. زوجه پس از گذشت چهار سال، ضمن مراجعه به حاکم شرع به علّت عُسر و حَرَج، تقاضاى طلاق غیابى مى نماید، وظیفه حاکم چیست؟ ج ـ حاکم شرع که ولىّ غایب و ممتنع است، وقتى که عُسر و حَرَج زنى را تشخیص داد، ولایةً از طرف مفقود طلاق مى دهد. 21/11/71 (س 1299) در صورتى که حیات مفقود احراز گردید، تکلیف ازدواج مجدّد ازحیث صحّت یا بطلان چگونه است؟ ج ـ چون طلاق حاکم به عنوان ولایت بر غایب، نافذ است، طلاق صحیح و شوهر پیدا شده حقّى نسبت به همسر سابقش ندارد، و ازدواج مجدّد آن زن به حکم خود باقى است. 21/11/71 (س 1300) شخصى به منظور اشتغال و در راه سفر به کویت توسط نیروهاى عراقى اسیر مى شود. زنش بى اطّلاع از او جهت تعیین تکلیف و درخواست طلاق، به دادگاه مراجعه کرده و پس از شش سال از سوى دادگاه مطّلقه اعلام مى گردد، و پس از عده با شخص دیگرى ازدواج مى کند که صاحب یک فرزند نیز مى شود. شوهر سابق این خانم همراه اسرا به کشور باز مى گردد و وقتى مى فهمد که زنش ازدواج کرده به دادگاه مراجعه و احقاق حق نموده و نتیجتاً طلاق و ازدواج بعدى همسرش باطل مى گردد، و زن مزبور مجدداً تقاضاى طلاق نموده و دادگاه حکم طلاق صادر کرده و زن در دفترخانه مطلّقه مى گردد. آیا این زن مى تواند با شوهر دومش که از او فرزند نیز دارد ازدواج کند؟ ج ـ اگر زن و مرد ـ که با استناد طلاق به وسیله دادگاه اول ازدواج نموده اند ـ معتقد به صحّت طلاق و رعایت موازین شرعیّه در طلاق مفقودالأثر باشند (که صحّت، مقتضى اصالة الصّحة است)، ازدواجشان به حال خود باقى است و نیازى به عقد مجدّد ندارد. آرى، اگر طلاق دوم و نظر دادگاه دوم سبب اعتقاد به بطلان طلاق اول گردد، این زن بعد از طلاق مجدّد و پایان عده مى تواند با شوهر دومش ازدواج کند، چون ازدواج قبلى آنها بدون علم به شوهر داشتن و با جهل به حکم بوده که عدم حرمت ابدى آن، خالى از وجه و قوّت نیست. 15/4/78 (س 1301) زنى را که حاکم، ولایتاً از طرف مفقود طلاق مى دهد، آیا باید عده طلاق نگه دارد یا عده وفات؟ همچنین در زمان عده، آیا زن مى تواند نفقه خود را از اموال مفقود برداشت نماید؟ ج ـ اگر حاکم او را طلاق داده، احتیاطاً باید عده وفات نگه دارد; و مخارج زن در عده وفات از ماترک شوهر پرداخت مى شود. 21/11/71 (س 1302) مردى بیش از چهار سال است که ناپدید گردیده و همسرش به لحاظ جهل به «لزوم الرفع الى الحاکم»، شخصاً اقدام به تفحص وى نموده است، و حدّاقل پس از چهار سال یا زمانى که از پیدا شدن وى ناامید شده، از دادگاه درخواست طلاق نموده است. در این مدت، هیچ کس، وجوباً یا تبرّعاً، متکفّل مخارج و نفقه زن نگردیده و زن، ادّعاى عُسر و حَرَج کرده، و دادگاه هم از پیدا شدن شوهر ناامید گردیده و در عُسر و حَرَج بودن زن هم برایش ثابت گردیده است. با توجه به این مسائل، آیا مى توان حکم به طلاق این زن داد یا نه؟ ج ـ دادگاه جمهورى اسلامى فقط با استناد به عُسر و حَرَج محرز شده در مورد سؤال یا سایر موارد، مى تواند طلاق بدهد، و گذشت چهار سال بعد از مراجعه به دادگاه و حاکم در صورت ناپدید شدن شوهر، لازم نیست و ادلّه حَرَج بر همه ادلّه احکام، مقدم و آبى از هرگونه تقیید و تخصیص است; و ناگفته نماند که شاید بتوان با راهى غیر از طلاق که آسان تر از طلاق است، قضیّه را حل کرد، تا زن از شوهر جدا شود و بتواند ازدواج نماید; لیکن طلاق، متیقّن و احوط است. 28/7/75نویسنده : علی فتحی وکیل پایه یک دادگستری 

بدل حيلوله و آثار آن

 

مطلب- عدوان در تجاوز به حقوق ديگران را اگر از ثمرات دنياي فناوري و تکنولوژي نپنداريم بي گمان سودجويان شياد را در رسيدن به اهداف شوم خود ياري مي کند. استيلاء و تسلط بر حق غير بدون جواز مشروع به نحو عدوان و غير آن، که ما در اصطلاح حقوقي غصب و آنچه در حکم غصب است مي دانيم به لحاظ آثار سنگين مترتب بر اين واقعه حقوقي و پيچيدگي مباحث مربوط، موءلفان کتب حقوقي از پس نگارش تمامي فروضات اين مبحث بر نيامده و بسياري از مسائل مهم را با سکوت خويش در حاله اي از ابهام جا نهادند. آنچه ما را ناگزير به نوشتن چنين مقاله اي نمود اهميت اينحث و اثرات بسيار مهم آن در حل شبهات حقوقي و ياري قضات در صدور احکام مربوطه در اين موضوع است. با توجه به گسترش معاملات بر مال اغيار در نتيجه، افزايش ايادي متعاقبه و فزوني ثبوت ايادي بر اموال ديگراندر روابط اجتماعي، بر اهميت موضوع مي افزايد و نيز فراواني سرقت اموالدر تقابل با غصب و شبه آن، حقوقدانها را با بدل حيلوله بيشتر رو برو مي کند. قانون مدني اين مسئله را روشن نکرده است فقط در قسمت آخر ماده 311 اشاره اي گذار به اين بدل کرده است بدون اينکه نامي از آن ببرد و آثار و احکام آن را بيان کند. جا دارد که در مبحثي جداگانه به احکام و آثار حقوقياين بدل با توجه به قواعد عمومي و اصول حاکم بر ساير موارد، بپردازيم که نظر به پيچيدگي اين مسئله مقوله اي جداگانه به آن اختصاص داديم. اين اينمقاله در تمامي مراحل عناوين مورد بحث مالک، غاصب، بدل حيلوله و عين مغصوب مي ناميم.

بدل حيلوله و ماهيت آن- ضمان غاصب از آغاز استيلاء و تسلط بر مال غيرآغاز مي شود و در اثناء تسلط ذمه وي با هر حادثه اي ممکن است تبديلشود. مسئووليت غاصب در نتيجه اموالي که غصب کرده است و خسارات وارد به مالک آنها بسيار فراتر از آنچه در استيفاء، اتلاف و تسبيب مي
خوانيم، ديده مي شود. طبق ماده 311 قانون مدني غاصب ضامن رد عين مال به مالک است و اگر عين تلف شده باشد بايد بدل آن را از مثل يا قيمتدر راستاي ايفاي تعهد به مالک بدهد و اگر رد عين به دلايلي ممکن نباشد بايد بدل آن را بدهد. موضوع صحبت ما قسمت ذيل ماده فوق است که ناظربه زماني است که مال تلف نشده ولي در حکم تلف است بدين لحاظ فقط بعضي از احکام مال تالف بر آن حاکم است. اگر مال مغصوب به سرقت بروديا مفقود شود يا به هر علت ديگر از دسترس خارج گردد و نيز عين مال موجود باشد اما رد عين مستلزم تلف آن باشد چنانچه آجرهاي مغصوب در ساختمان بکار رفته باشند که جدا کردن آن موجب تلف آنها مي شود يا اينکه مال مغصوب با مال ديگري ممزوج شود بطوريکه نتوان آن را جدا نمود و بطورکلي هر موردي که عرفا احتمال تسليم مال به مالک آن ضعيف باشد يا مقدور نباشد بايد بدل آن را مانند زماني که مال تلف شده است به مالک بدهد اين بدل، را بدل حيلوله ناميده اند ( تعريف کامل آن در آخر نوشتار خواهد آمد ). وجه تسميه آن بدين علت است که غاصب با اين عمل خود بين مال مغصوب و مالک حايل شده و مانع دسترسي مالک به مال خويشگشته است. آنچه موضوع بحث ما است  موردي است که عين مال از دسترس خارج شده است و احتمال در دسترس قرار گرفتن عين مال موجود باشد. اگر مال مغصوب بعد از غصب در يد غاصب از ماليت بيفتد مثلا قانونا ازاعتبار ساقط شود يا خريد و فروش آن ممنوع شود به نظر مي رسد غاصب ايد بدل آن را به مالک بدهد و اين همان بدل حيلوله است و چنانچه مجددا آن مال داراي ماليت شود چنانکه قانوني که به موجب آن خريد و فروش آن ال ممنوع شده بود نسخ گردد همان احکام بدل حيلوله که در اين مقاله آن
را تشريح مي کنيم، بر آن جاري مي شود و بطوريکه بعد از نسخ قانون
غاصب مي تواند براي استرداد بدل حيلوله به مالک مراجعه نمايد. متاسفانه
علارغم اهميت موضوع قوانين اين مسئله را به سکوت برگزار کرده اند و اين
وظيفه حقوقدان است که وضعيت مال مغصوب و بدل و نيز رابطه مالک و
غاصب با يکديگر بعد از پيدا شدن مال را از قواعد و اصول کلي استخراج کند
و رويه قضائي محاکم را شکل دهد.

براي اشتغال ذمه غاصب به دادن بدل حيلوله بايد سه شرط وجود داشته باشد:1) عين مال موجود باشد : در واقع آنچه وصف حيلوله به اين بدل ميدهد موجوديت عين مال حين دادن بدل به مالک است چنانچه عين مغصوب  بعد از دادن بدل آن تلف شود وصف حيلوله از اين بدل رخت بر مي بندد و عنوان بدل مال تلف شده به خود خواهد گرفت.2) تعذر رد عين: رد عين بايدبه دلايلي ممکن نباشد ( ماده 311 قانون مدني ). چنانچه مال به سرقت برود يا در چاهي بيفتد رد عين عرفا و نوعا ممکن نخواهد بود اگر در مقابل تعذر نوعي رد عين، تعذر شخصي وجود نداشته باشد چنانکه مال در کف رودخانه اي بيفتد که نوعا دسترسي به آن ممکن نخواهد بود ليکن مالک مال شناگر ماهري باشد و بتواند مال را از رودخانه بيرون بياورد به نظر مي رسد ذمه غاصب به دادن بدل حيلوله مشغول نمي شود بلکه مالک بايد مال خود را بيرون بياورد، بطوريکه خواهيم گفت يکي از شرايط اشتغال ذمه غاصب به دادن بدل عدم امکان دسترسي به عين مال است. اگر بپذيريم که نمي توان مالک را الزام به خارج کردن مال از رودخانه نمود و ذمه غاصب
را مشغول به دادن بدل بدانيم از عدل و انصاف بدور شده ايم چرا که چنين حکمي باعث سوء استفاده مالک از اين اختيار مي شود بطوريکه مي تواند از دسترسي به مال امتناع ورزد و بدل را از غاصب مطالبه کند و بعد از دريافت بدل آن مال را بطور پنهاني از رودخانه خارج کند و اين مصداق دارا شدن بلا جهت است که خلاف عدالت است. چنانچه دسترسي به عين مال توسط غاصب و مالک ممکن نباشد اما شخص ثالث بتواند آن را بدست آورد به نظر مي رسد بايد اين عمل با هزينه غاصب انجام شود در چنين صورتي ذمه غاصب به دادن بدل مشغول نيست زيرا آنچه موضوعيت دارد دسترسي مالک به عين مال خويش است و اين دسترسي حتما نبايد  توسط غاصب صورت گيرد. ( مستنبط از ماده 238 قانون مدني ). اگر امکان
دستيابي به مال مغصوب ممکن باشد چنانچه غاصب مال را به شهرستان برده و آن را در آنجا جا گذاشته با مالک توافق کنند که به جاي رد عين بدل
آن را بدهد اين قرار داد طبق ماده 10 قانون مدني صحيح است ليکن اين بدل
ديگر عنوان حيلوله ندارد جرا که تعذر رد عين از شرايط صدق عنوان بدل
حيلوله است اگر اين شرط موجود نباشد ديگر بدل حيلوله بوجود نخواهد آمد
هر چند طرفين تراضي بر دادن بدل نمايند. در واقع در اين مورد بدل با مال
مغصوب معاوضه شده و مال غصب شده به ملکيت غاصب در مي آيد و بدل
به ملکيت مالک، چراکه مالک با وجود اينکه مي توانسته است به مال خويش برسد آن را مطالبه نکرده و بدل را پذيرفته در واقع آنچه در قلمرو تراضي طرفين نفوذ کرده اين بوده است که مالک مال خويش را با بدل تعويض کرده و غاصب نيز خواهان مالکيت بر مال مغصوب است پس عقد معاوضه صورت گرفته بر خلاف بدل حيلوله که مال مغصوب از ملکيت مالک خارج نمي شود... اگر امکان رد عين موجود نباشد چنانچه مال به سرقت رود و مالک و غاصب با اين اوضاع توافق بر دادن بدل نمايند اين بدل همان بدل حيلوله است چرا که قبل از تراضي با اجتماع شرايط فوق، دادن بدل حيلوله به ذمه غاصب تعلق گرفته است و اين قرار داد بدين جهت که تحصيل حاصل است باطل خواهد بود. تصور نشود که در اين مورد نيز مانند مورد قبل بين بدل و مال مغصوب معاوضه صورت مي گيرد چراکه از شرايط صحت عقد امکان تسليم يا تسلم مورد عقد است (ماده 348 قانون مدني) بطوريکه اگر مال به سرقت رود و غاصب قادر بر تسلم نباشد اين قرار داد باطل است بر خلاف مورد قبل که غاصب خود بر تسلم قادر بود. . 3) امکان دستيابي به عين در مدت زمان متعارف بعيد و ضعيف باشد: مثلا اگر غاصب مال را از ايران خارج کرده است و براي بازگرداندن آن دو هفته زمان لازم است ديگر ذمه غاصب به دادن بدل مشغول نخواهد شد... با اجتماع اين سه شرط و تعلق ذمه غاصب به دادن بدل آنچه به اين بدل عنوان حيلوله مي بخشد اين است که اين بدل بايد جايگزين و جانشين عين مال شود نه فقط منافع آن ( قسمت ذيل ماده 311 قانون مدني ). بنابراين در مثال قبل اگر براي دسترسي به عين دو هفته فرصت لازم است و غاصب بدل مال را بدهد اين بدل ديگر بدل حيلوله نيست چراکه امکان رد عين موجود است و اين بدل جايگزين عين مال نشده بلکه جايگزين منافع تلف شده عين مغصوب در اين دو هفته شده است و اين بدل بدل مال تلف شده است که ضمان آن طبق قاعده اتلاف به التسبيب است نه اين بدل جانشين عين مال شود.

ممکن است گفته شود در صورت تعذر رد عين مغصوب و تسليم بدل آن از طرف غاصب باعث زوال مالکيت مالک نسبت به عين مغصوب مي شود و اين اعمال در واقع معاوضه قهري است با دو مورد بدل حيلوله و عين مغصوب! و نيز گفته شود که تسليم بدل به مالک، همراه با اعطاء اباحه تصرف در بدل است با يدي اماني! ليکن اين نظر صحيح نيست. بايد دانست تسليم بدل حيلوله به مالک باعث زوال مالکيت وي از عين مغصوب نيست و نيز غاصب حق دارد براي استرداد بدل حيلوله به مالک رجوع نمايد ليکن اين حق رجوع قطعي و منجز نيست بلکه معلق است و معلق عليه فراهم شدن زمينه تاديه مال مغصوب به مالک يا قرار گرفتن آن در يد مالک به هر نحوي از انحاء است. فراهم شدن زمينه تاديه مال مانند پيدا شدن آن در واقع سبب و مقتضي در اصطلاح اصولي است موانعي نيز ممکن است در اين سبب تاثير نمايد که شرح آن خواهد آمد.مسئله مورد اختلاف اين است که پس از اشتغال ذمه غاصب به دادن بدل حيلوله و تسليم آن، آيا بدل به ملکيت طرف در مي آيد و يا مالک صرفا اباحه انتفاع از مال دارد؟ نگارنده بر اين باور است که مال به مالکيت طرف در مي آيد و نظريه اباحه انتفاع نمي تواند مقصود مقنن را تامين کند. اما اينکه چرا مالکيت ايجاد مي شود نه اباحه انتفاع محتاج به استدلال و دليل است. قبل از هر چيز بايد ديد غاصب باعث ورود چه ضرر و خسارتي به مالک شده است بعد روشن خواهد شد که در مقام جبران ضرر چه رابطه بايد بين مالک و بدل حيلوله ايجاد شود. حق مالکيت را مي توان به دو صورت، حق مالکيت همراه با تسلط بر مال و حق مالکيت بدون تسلط بر مال، تقسيم کرد. حق مالکيت زماني قانونا و عرفا مفيد و داراي ارزش است که مالک قادر بر انتفاع از مال و جميع تصرفات مالکانه اعم از حقوقي و مادي در مال باشد. پس اگر مالي به سرقت رود ديگر نمي توان از منفعت آن بهره مند شد و همچنين نمي توان تصرفات حقوقي مانند بيع يا رهن يا اجاره در آن نمود در واقع مالي که از تسلط مالک خارج است تصرفات حقوقي در آن باطل و بلا اثر است ( ماده 348 قانون مدني ) و نيز عرف شخصي که مالش به سرقت رود يا مفقود شود مالک آن مال نمي دانند بطوريکه در روابط اقتصادي اموال و داراي شخص براي وي پشتيبان و اعتبار محسوب مي شود حال فرض کنين تمام دارائي شخصي به سرقت رود آيا ديگر چنين اعتباري براي شخص وجود دارد؟ آيا ديگران او را مالدار و ملئ مي داند؟ يقينا پاسخ منفي است هر چند رابطه مالکيت با اموال مسروقه وجود دارد اما اين رابطه از لحاظ عرفي در حکم هيچ است مانند اينکه مالکيتي وجود ندارد. پس غاصب مالک را از سلطه و سيطره بر مال خود محروم کرده و مالکيت وي را بي ارزش نموده پس در برابر از بين بردن ارزش حق مالکيت باشد بايد حق مالکيت بر بدل را به مالک بدهد نه اباجه انتفاع!... از طرفي فلسفه جبران ضرر اين است که وضعيت متضرر به قبل از ورود ضرر بازگردد که در مسئله ما بايد وضعيت مالک به قبل از غصب برگردد و رسيدن به اين هدف امکان ندارد مگر با پذيرش نظريه ايجاد مالکيت نه اباحه انتفاع! مگر مالک قبل از غصب در مال مغصوب اباحه انتفاع داشته که حال بايد منفعت را به وي اباحه کنيم؟ کدام عدل و انصاف اين حکم را مي پذيرد... مالک قبل از غصب مي توانست مال خود را بفروشد يا آن را اجاره دهد يا رهن دين خود قرار دهد پس وجود چنين اختياراتي امکان ندارد مگر اينکه بدل به مالکيت طرف در آيد. همانطور که اشاره شد مطابق قانون بدل بايد جايگزين عين مال شود نه فقط منافع، در صورتي که در نظريه اباحه انتفاع بدل فقط جايگزين منافع مي شود نه عين مال، پس اين نظريه با روح قانون نيز سازگار نيست. پس با اين وجود حقير نظر بر ايجاد رابطه مالکيت با بدل حيلوله دارد.
مالکيت مالک نسبت به بدل حيلوله با تسليم آن مطابق با مواد 367، 368،369 و 273 قانون مدني، آغاز مي شود و داراي شرط فاسخي است که به مالکيت مالک نسبت به بدل خاتمه مي دهد و اين همان اعمال حق رجوع در صورت وقوع شرايط آن است که تحقق اين شرط فاسخ باعث عودت رابطه مالکيت غاصب نسبت به بدل مي شود که خود آثار حقوقي بسياري دارد. در اينکه سبب از دسترس خارج شدن اين بدل مستند به فعل غاصب باشد يا نه و نيز تقصير غاصب در آن اثري داشته باشد يا خير و يا شخص ثالث و فورس ماژور موجب گم شدن عين شود نمي تواند در جريان آثار مترتب بر اين واقعه حقوقي خللي وارد آيد پس بحث ما در اين زمينه اطلاق دارد. ممکن است وجود شرط فاسخ اين توهم را قوي کند که مالکيت بدل حيلوله ثابت است اما مستقر نيست و تزلزل آن هم به علت اين است که هر لحظه امکان ختم رابطه ملکيت وجود دارد. براي تشريح اين مسئله بايد کمي در وادي عقود سير کنيم. در عقود زماني که سبب ايجاد مالکيت محقق شود اصل بر استقرار آن است مگر در موارد تصريح قانون به جهت مصلحت طرف مقابل. مالکيت متزلزل اعمال مالکانه موضوع ماده 30 قانون مدني را تحديد مي کند و اين خلاف مصلحت روابط اجتماعي افراد است و بايد در موارد محدود اجرا شود. تزلزل مالکيت مستلزم وجود ظرف زماني معين است که استقرار مالکيت بعد از آن زمان قطعي باشد نه اينکه احتمال استقرار هر لحظه ممکن باشد اين همان عقد غرري است که بطلان آن مسلم است. بي گمان اين مسئله را در بحث وقايع حقوقي نمي توان ناديده گرفت اعمال آن با اصول حقوقي و مباني عادلانه نيز سازگار است پس ماليکت نسبت به بدل کاملا قطعي، ثابت و مستقر است اين خود آثار مختلفي دارد. خلاصه اينکه بدل حيلوله در واقع نوعي خسارت عدم اجراي تعهد است که غاصب بايد آن را ادا نمايد و تعذر رد عين مسقط حق مالک نسبت به عين مغصوب نيست.

فروضات مختلف مسئله- اولين بحثي که ممکن است مطرح شود اين استکه سکوت مالک و غاصب هنگام فراهم شدن زمينه تسليم عين مغصوب باآگاهي بر آن چه اثري دارد. آيا مشمول قاعده کلي عدم تاثير سکوت در انشائيات مي باشد يا مي تواند موجد آثار حقوقي باشد. مسئله بدين صورت واقع مي شود که عين مغصوب به دست غاصب مي رسد و مالک آگاه مي شود ولي آن را مطالبه نمي کند غاصب نيز عين مال را در تصرف ارد و مطالبه بدل را نمي نمايد. اين مسئله بسيار مهمي است که آثاري به بار مي آورد اينکه آيا يد غاصب نسبت به بدل اماني است يا ضماني و نيز تصرفات و انتفاعاتي که از عين مي برد بايد عوض آن را به مالک بدهد يا خير اگر عين مغصوب ناقص يا معيوب شود تکليف چيست و همچنين در موردتلف مال. اولين شبهه اي که بايد پاسخ داده شود اين است که آيا بعد از پيدا شدن مال مغصوب يد غاصب نسبت به آن اماني است يا ضماني. قبل از پرداختن به اين بحث، سکوت مالک و غاصب را بررسي مي کنيم. همانطور که گفته شد ماهيت بدل حيلوله و آثار مترتب بر آن از جهاتي به بحث قراردادها مربوط مي شود که مباحث آن را بايد با توجه به اصول کلي حاکم بر عقود بررسي کرد. سکوت تاثير انشائي ندارد مگر اينکه تراضي مسلم شود و اين ممکن نيست مگر اينکه قرائني اين سکوت را همراهي کند يا اينکه تاثير انشائي سکوت به موجب قانون، عادت يا عرف باشد، با وجود سکوت يا صرف اراده حقيقي بدون اراده انشائي و کاشفيت از آن، طبق ماده 191 قانون مدني هيچ آثار حقوقي و انشائي را به بار نمي آورد.اگر مالک با علم به يافت شدن مال خويش مطالبه نکند و غاصب که داراي حق رجوع است مطالبه بدل را نکند نمي تواند بطور مسلم و قطعي تمليکمال مغصوب به غاصب و اسقاط حق رجوع غاصب توسط وي باشد در موارد شک اصل عدم است و نيز بقاء مالکيت بر مال مغصوب و حق رجوع استصحاب مي شود. اگر چنين معاوضه بخواهد صورت گيرد يقينا در قالب عقد و قرارداد است پس بايد به اصول تعهدات در قراردادها پناه جست. در صورتي که چنين مسئله اي پيش آمد يا بايد بقاء حق دو طرف را پذيرفت يا اينکه انتظار ظهور قرائني را کشيد مگر اينکه گذشت مدت زماني از اين سکوت، عرفا قرينه اي بر تراضي با موضوع تمليک عين مغصوب به غاصب واسقاط حق رجوع باشد که به نظر منطقي و مطابق با اصول حقوقي مي رسد در غير اين صورت غاصب نسبت به عين يافت شده يد مالکانه ندارد و
در مقابل تصرفات و انتفاعاتي که از آن مي برد بايد اجرت المثل به مالک بدهد و نيز ضامن هر نقص و عيب مال مغصوب مي باشد. البته اين بحث بسيار مفصل است و به سادگي نمي توان از آن گذشت بطور کلي سرنوشت چنين رابطه اي را بايد به عرف سپرد.در ادامه بحث، همانطور که اشاره شد نوع يد غاصب نسبت به عين مغصوب که بعد از مفقود شدن، يافت شده است بحث بسيار مهمي است که درکتب حقوقي آن را مطرح نکرده اند. چنانچه مي دانيد يد غاصب نسبت به مال مغصوب مفقود شده که بدست وي رسيده است يا ضماني است يا اماني، در نظر نخست آنچه به ذهن خطور مي کند اين است که يد را بايد ضماني دانست اما آيا مي شود به اين خطور اعتماد کرد ؟! پذيرش هر يک از اين دو نظر را با دلايلي موجه مي نمايد ليکن در نتيجه گيري بايد يکي را مبناي صحبت خويش قراردهيم.- نظريه يد اماني غاصب: مطابق اين نظر غاصب بعد از تسليم بدل حيلوله به مالک ضمان را از خود دور مي کند از طرفي با انجام تعهد خويش که به موجب غصب برايش ايجاد شده بود باعثزوال آثار ناشي از آن مي شود بهعبارتي  طبق شق اول ماده 264 قانون مدني تعهدش ساقط مي شود که يکي از آثار آن يد ضماني يا غاصبانه وي بود است. از طرفي مالي که مفقود شده يا از دسترس خارج شده است بعد از يافت شدن آن ديگر در يد وي بدون جواز قانوني نيست که مشمول ماده 308 قانون مدني شود بلکه مانند مالي است که مالک آن را گم کرده است بعد شخصي آن را پيدا کند که يدش اماني است يا مالي که باد به خانه همسايه آورده است که اين مال در دست همسايه امانت شرعي يا قانوني است و نيز به ماده 163 قانون مدني استناد کرده و اين مال را مانند مال لقطه دانست و نيز ضمان غاصب منوط به اين است که متصرف و مسلط بر مال باشد و زماني که اين تسلط از ميان رفت يد ضماني وي منتفي مي شود و بعد از قرار گرفتن مجدد عين مال در يد وي يد وي اماني است و در مواقع شک استصحاب مي شود و بنا براين غاصب سابق ضامن تلف عين يا نقص و عيب آن و نيز منافع غير مستوفات مال نمي باشد مگر بعد از تعدي و تفريط. طبق اين نظر بعد از يافت شدن مال غاصب سابق بايد در اولين فرصت متعارف مال را به مالک بدهد در غير اين صورت يد وي از اماني به ضماني تبديل مي شود.- نظريه يد ضماني غاصب: در برابر نظريه يد اماني اين نظر وجود دارد که مطابق اين عقيده مال مغصوبي که از دسترس خارج شده و بدل آن به مالک داده شود بعد از يافت شدن، يد غاصب نسبت به آن ضماني است و ضامن عيب و نقص آن و نيز تفويت منافع از زمان غصب تا هنگام استرداد آن به مالک، مي باشد. چنانچه اشاره شد ضمان غاصب از روز استيلاء بر حق غير آغاز مي شود و اين ضمان ادامه دارد تا زماني که عين مال يا بدل مال تالف به مالک تسليم شود. اگر عين مغصوب از دسترس خارج شود چنانچه به سرقت رود يا مفقود شود، عين مال موجود است و گم شدن آن مسقط ضمان غاصب نيست اين ضمان بايد به حکم قانون يا شخص مالک ساقط شود غير از اين موارد، موجبي براي سلب مسئووليت از غاصب وجود ندارد علاوه بر اين، ضمان يقيني سابق با شک لاحق استصحاب مي شود و نتيجه بقاي ضمان غاصب نسبت به عين يافت شده مي باشد. از طرفي قياس اين مورد به مال لقطه صحيح نيست زيرا مجهول بودن مالک از شرايط مال لقطه است اگر مالک مشخص باشد ديگر عنوان مال لقطه صادق نيست منتها اگر مال مغصوب به دست شخصي غير غاصب برسد يد وي مسلما طبق ماده 163 قانون مدني اماني است از نوع قانوني آن. از طرفي اينگونه نيست که ضمان غاصب مشروط به استيلا بر مال باشد بلکه چنين است که ضمان وي با استيلا بر مال غير شروع مي شود و با تسليم به مالک پايان مي يابد و اگر مال از دسترس غاصب خارج شود ضمان وي ساقط نمي شود چرا که استمرار تصرف شرط ضمان نيست... در نقد نظريه اماني بودن يد غاصب در شرح نظريه ضماني بودن يد، اشاراتي شد با اين اوضاع نگارنده بر اين باور است که يد غاصب نسبت به مال مغصوب يافت شده ضماني است چرا که با مفقود شدن مال مغصوب با عث سقوط ضمان غاصب نمي شود اين ضمان با تسليم عين به مالک ساقط مي شود از طرفي ضمان غاصب از روز استيلا آغاز مي شود و هر ضرري که از اين مال متوجه مالک شود مسئوول آن غاصب است هر چند مستند به فعل يا کردار او نباشد ونيز تقصير و مباشرت نداشته باشد پس در مفقود شدن مال مغصوب خود غاصب ضامن و مسئوول است چنانچه مال بدست غاصب بازگردد ضمان او نيز موجود است. پذيرش اين نظر آثار بسيار مهمي دارد بدين علت سعي شد که دلايلي محکمي براي آن مطرح شود که در اثناء بحث در مورد آن صحبت مي کنيم.

بحثي ديگري که مطرح مي شود اين است که اگر مالک بعد از دريافت بدل حيلوله از غاصب، از عين مغصوب که از دسترس خارج شده، اعراض کند موجب سقوط حق رجوع غاصب به بدل مذکور مي شود يا خير . قبل از پاسخ به اين سئوال بايد ماهيت رجوع غاصب و مالک به يکديگر را بررسي کنيم.ماهيت رجوع- پيشتر اشاره شد که رابطه حقوقي مالک و غاصب با تسليم بدل حيلوله بطور کامل قطع نمي شود بلکه وجود حق رجوع غاصب و مالک به يگديکر از آثار مترتب بر اين بدل است منتها پيرامون ماهيت اين حق رجوع در کتب حقوقي بحثي نشده است که در اين قسمت در مورد آن صحبت مي کنيم. همانطور که گفته شد در صورتي که مال مغصوب مجددا در دسترس قرارگيرد مالک حق دارد که آن را از غاصب بخواهد و غاصب نيز حق دارد استرداد بدل را در برابر تسليم يا تاديه عين مال از مالک بخواهد. حق مراجعه مالک به غاصب نسبت به عين از زمان استيلاي غاصب بر حق او محقق مي شود منتها بعد از خارج شدن مال از دسترس و دريافت بدل حيلوله از غاصب اين حق منجز و قطعي، معلق مي شود و بعد از يافت شدن و در دسترس قرار گرفتن عين مغصوب حق رجوع قطعي مي شود. سبب حق رجوع غاصب به مالک با تسليم بدل حيلوله به وجود مي آيد ليکن اين حق نيز معلق است بر يافت شدن و در دسترس قرار گرفتن عين مغصوب يا تاديه آن به مالک، که شرط تنجيز آن است. رجوع غاصب و مالک به يکديگر، يک عمل حقوقي نيست هر چند از اين نظرکه بدون اراده طرف مقابل صورت مي گيرد موافقت يا مخالفت طرف ديگر تاثيري در آن ندارد، شباهتهائي با ايقاع دارد ( رجوع کنيد به مقاله «شرط ضمن ايقاع» از نگارنده ). از ارکان و شرايط اعمال اين حق رجوع تسلط و استيلاي مجدد مالک بر مال مغصوب يا آنچه مفيد تسلط و استيلاء است که در واقع از عناصر تشکيل دهنده اين حق است که بدون آن موضوعيت ندارد. چنانچه گفته شد مالکيت بدل حيلوله داراي شرط فاسخي است اما اين شرط چه زماني محقق مي شود و موجب زوال مالکيت از بدل مي شود. هنگام پيدا شدن و در دسترس قرار گرفتن مال مغصوب؟ يا زمان تسليم اين بدل به غاصب؟ يا وقتي که غاصب عين مغصوب را به مالک تسليم کند؟ يا زماني که مالک عين را از غاصب مطالبه نمايد يا غاصب در خواست استرداد بدل کند؟ ... به نظر مي رسد مالکيت نسبت به بدل تا زماني که عين مغصوب به مالک تسليم نشود يا آنچه در حکم تسليم و تأديه است باقي است و به محض تسليم عين مال، مالکيت وي از بدل زايل مي شود و بايد در اولين فرصت آن را به طرف مقابل ارائه کند و تصرفاتش در بدل بعد از زوال رابطه ملکيت مشمول احکام تصرف در مال غير است البته يد وي در اين مورد اماني است نه ضماني پس ضامن تلف مال يا عيب و نقص آن غير از مورد تعدي و تفريط نيست منتها بايد در مدت متعارف آن را تسليم کند و الا ماده 952 قانون مدني اعمال مي شود در نتيجه آن وي ضامن است و در مورد نوع يد غاصب نسبت به عين مال يافت شده قبلا صحبت شد. پس با اين اوضاع غاصب در هر صورت ضامن آن مال است و يد وي کما کان غاصبانه، که در صورت تسليم آن به مالک، ضمان از عهده وي ساقط مي شود و ديگر هيچ مسئووليتي در برابر مالک نسبت به آن مال ندارد. بايد يادآوري شود که تسليم در اين موارد بايد با موضوع مواد367، 368 و 369 قانون مدني صورت گيرد و نيز شروط مندرج در مواد 269و 271 قانون مدني در اعتبار اين وفاي به عهد، شرط است. در صورت امتناع طرفين از دريافت مال توسط صاحب حق طبق ماده 273 قانون مدني عمل مي شود... تسليم عين مغصوب به مالک الزاما نبايد از طرف غاصب باشد تا حق رجوع وي اعمال شود بلکه ممکن است شخص ديگري آن مال را پيدا کند و ضمن تعريف (ماده 164 قانون مدني) صاحب مال را پيدا کند بايد آن را به مالک بدهد و غاصب در اين ميان حقي ندارد که درخواست دريافت مال را از يابنده بنمايد. هنگامي که يابنده عين مال را به مالک بدهد غاصب حق دارد استرداد بدل را از مالک بخواهد در واقع در دسترس غاصب قرار گرفتن عين مال در اعمال حق رجوع به بدل طريقيت دارد نه موضوعيت، در واقع موضوع اين حق استيلاي مالک بر ما خود است يا اينکه مال در حيطه اقتدار و تسلط مالک قرار گيرد يا به طريقي که عرفا تاديه مال صدق کند بدين لحاظ حتما نيازي نيست که ما يافت شده حتما بدست غاصب رسيده باشد در هر حال حق رجوع وي محفوظ است. بطور کلي فلسفه در نظر گرفتن حق رجوع براي غاصب، جلوگيري از دارا شدن بدون جهت است که مالک نتواند هم مجددا بر مال مغصوب مسلط شود و هم مالک بدل باشد جمع بين استيلاء بر مالي که غصب شده بود و مالکيت بدل غير عادلانه و نامعقول است و مبنا و فلسفه حق رجوع مالک به غاصب نسبت به عين مال تقدم عين بر بدل به عنوان يک قاعده است. بايد دانست که اين حق يک حق مالي و قائم به مال است نه شخص، بنابراين بعد از فوت هر يک از غاصب و مالک، با تحقق شرايط مذکور ورثه آنها به عنوان قائم مقام عام ايشان مي توانند به طرف ديگر رجوع نموده و تمامي حقوقي که از طرف مورث آنها قابل مطالبه بوده است را درخواست کنند.

- پاسخ به سئوالي که مطرح شد در مورد تاثير اعراض مالک از عين مغصوب در حق رجوع غاصب با توجه به توضيحات گذشته در مورد ماهيت حق رجوع آسان به نظر مي رسد. حق رجوع داراي ارکاني است که يکي از آنها استيلاء مجدد مالک حق خود يعني بر عين مغصوب است (اين تسلط با تاديه مال صورت مي گيرد که همزمان با وقوع اين رويداد مالکيت بر بدل نيز خاتمه مي يابد)، که با از بين رفتن اين رکن، موضوع حق منتفي مي شود پس نتيجه مي دهد اعراض مالک از عين مغصوب بطور غير مستقيم باعث سقوط حق رجوع غاصب به بدل حيلوله مي شود. ممکن است ايراد شود که اين اعراض اگر موجب تصرف در حق غير شود موثر نيست يا اينکه اعراض موثر است اما سقوط حق رجوع غاصب نتيجه نمي دهد. اين اشکال وارد نيست. ملاحظه مي فرمائيد که مالک بطور مستقيم در حق غاصب دخل و تصرفي نمي کند در واقع اراده مالک نيست که باعث سقوط حق رجوع غاصب بعد از يافت شدن عين مال مي شود بلکه مالک با گذشتن از حق خويش موضوع حق را منتفي مي کند همچنان که غاصب با اتلاف عين مغصوب بعد از يافت شدن، موضوع حق رجوع مالک نسبت به عين را منتفي مي کند در نتيجه بطور غير مستقيم باعث سقوط اين حق مي شود. در اين باره هيچ ضماني متوجه غاصب و مالک نيست و ضرر قبلا با تسليم بدل عينا بر طرف شده است. غاصب يا هر شخصي مي تواند از مالي که از آن اعراض شده با رعايت شرايط مقرر در ماده 146 و 147 قانون مدني آن را تملک کند. تسليم مالي که از آن اعراض شده به مالک سابق توسط غاصب براي وي حق رجوع به بدل را توجيه نمي کند بطوريکه اشاره شده يکي از ارکان اين حق رجوع، استيلائ مجدد مالک بر حق خويش است در حالي که اين مال ديگر متعلق حق وي نيست. مالک پس از اعراض از عين مغصوب خارج از دسترسي ديگر نمي تواند آن را به عنوان مال مباح تملک کند چرا که لازمه تملک تسلط و استيلاء بر مال و تصرف مالکانه در آن است در حالي که فرض اين است که مال در يد و تصرف وي نيست. اگر به جهتي از جهات مال مجددا در تصرف وي قرار گيرد و آن را تملک کند مشکل مي شود سقوط حق رجوع غاصب را پذيرفت عدل و انصاف اين حکم را رد مي کند ولي با مباني اصولي سازگار است، پس براي حل اين مشکل بايد اينگونه تفسير نمود که اعراض از مال مغصوب موجب سقوط حق رجوع غاصب به بدل مي شود مشروط بر اينکه مالک آن مال را مجددا تملک نکند در غير اين صورت غاصب حق دارد به مالک مراجعه نمايد البته اين تملک به نظر نمي رسد جنبه کاشفيت داشته باشد ( اين عقيده در صورتي مورد پذيرش است که ما اعراض را سالب مالکيت بدانيم و الا طبق نظر غير مشهور اگر آن را موجب سلب مالکيت ندانيم موجب سقوط حق رجوع غاصب نمي شود ).... نقل و انتقال مالي که بدل حيلوله در مقابل آن داده شده است ممکن نيست ( به موجب ماده 348 و372 قانون مدني ) بدين لحاظ چنين فرضي را بررسي نمي کنيم مگر در صورتي که منتقل اليه خود قادر بر تسلم باشد (قسمت ذيل ماده 348 قانون مدني) که در اين صورت حق رجوع غاصب بعد از انعقاد عقد قابل اعمال است مشروط بر اينکه مبيع تحت استيلا و تصرف مشتري قرار گيرد (تحقق معلق عليه) و وي مي تواند مطابق آنچه گفته شد به مالک براي استرداد بدل مراجعه نمايد. به نظر مي رسد که بعد از انعقاد عقد با شخص ثالث توسط مالک ضمان غاصب نسبت به عين مغصوب قبل از قبض مشتري ساقط نمي شود چرا که تعهد بايع با مشتري با قبض مبيع پايان مي يابد و بعد از پايان يافتن اين تعهدات ذمه غاصب کاملا بري مي شود پس براي سقوط ضمان غاصب نسبت به عين، قبض مشتري لازم است و اگر قبل از قبض عين مال ناقص يا معيوب شود مشتري مي تواند براي جبران نقص و عيب به بايع مراجعه نمايد و بايع نيز حق رجوع به غاصب را نسبت به عيب و نقص دارد ( مسئووليت تضامني آنها قوي به نظر مي رسد ) و اگر مبيع تلف شود بيع منفسخ مي شود و مشتري مي تواند براي دريافت ثمن به بايع مراجعه کند و حق رجوع غاصب به مالک نسبت به بدل حيلوله نيز ساقط مي شود. اگر عين مغصوب مورد عقد بيع در دسترس غاصب قرار گيرد ضمان وي به طريق اولي وجود دارد و در اين وضعيت اگر عين مال را اتلاف نمايد بيع منفسخ نمي شود بلکه مشتري علاوه بر حق فسخ بيع، حق رجوع به بايع و غاصب را براي دريافت بدل مبيع دارد که در اين صورت نيز حق رجوع غاصب به مالک ساقط مي شود و اگر مال مورد عقد بعد از قرار گرفتن در يد غاصب مجدد از دسترس خارج شود مسئله پيچيده مي شود، در اين صورت هم بايع و هم غاصب در برابر مشتري ضامن بدل آن هستند که بدل آن مال را به مشتري تسليم کنند که اين بدل نيز بدل حيلوله است که در نهايت بر ذمه غاصب مستقر است و همان احکام اين بدل در مورد آن جاري مي شود.. اگر مالک عين مغصوب را با رعايت شرايط مقرر در قسمت ذيل ماده 348 قانون مدني به غاصب به نحوي از انحاء منتقل کند سئوالي پيش مي آيد که آيا باز هم حق رجوع غاصب باقي است يا با انتقال عين مغصوب به وي، حقش نيز ساقط مي شود. به نظر مي رسد انتقال اين مال توسط مالک به غاصب موجب سقوط حق رجوع غاصب به بدل مذبور نمي باشد چرا که تصرفات مالکانه در واقع نوعي از تاديه مالي است که مشمول قاعده علي اليد يا ضمان يد بوده است، که اين تاديه را در اصطلاح فقهي تاديه حکمي مي نامند و آثار آن به مانند تاديه واقعي است همانطور که با تاديه واقعي مال به مالک توسط غاصب حق رجوع وي به بدل باقي است پس تاديه حکمي نيز همين اثر را دارد حتي اگر مالک آن را به غاصب هبه يا صلح بلاعوض کرده باشد و همچنين است اگر غاصب مال مغصوب را بعد از تسليم بدل حيلوله و عودت عين مغصوب در يد وي، به شخص ثالثي بطور فضولي منتقل کند و مالک اين معامله را تنفيذ نمايد حق رجوع غاصب از زمان تنفيذ عقد قابل اعمال مي شود البته اين انتقال فضولي فقط ناظر به معاملات معوض تمليکي مي باشد و به عقيده نگارنده انتقال مال غير در قالب عقد غير معوض تمليکي باطل است و نمي توان آن را تنفيذ نمود ( براي ديدن اين نظر رجوع کنيد به مقاله «نظريه عدم نفوذ در عقود غير معوض تمليکي» از نويسنده). حکم بقاي حق رجوع غاصب در زماني که انتقال بلا عوض توسط مالک به غاصب باشد غير عادلانه به نظر مي رسد حقير نيز بر همين عقيده است پس بايد تفسيري کنيم که با مبناي عادلانه آن سازگار باشد. در اين مسئله تنها عرف مي تواند به ياري ما بشتابد. به نظر مي رسد در چنين حالتي آنچه در قلمرو تراضي طرفين نفوذ مي کند و مبناي تباني متعاقدين از انتقال عين مغصوب به غاصب، قرار مي گيرد سقوط حق رجوع غاصب نسبت به بدل حيلوله است و الا عرفا معنا ندارد که مالک مال خود را به کسي ، هبه يا صلح بلاعوض کند که غالبا به قهر و غلبه يا بدون جواز مشروع بر مالش مسلط شده است يا بدون اينکه مأذون از طرف او يا شارع باشد بر حق وي تسلط يافته است ، بدون در نظر گرفتن حق خويش نسبت به بدل آن مال ، اين منطقي و معقول به نظر نمي رسد پس بايد چنين تفسير کرد که انتقال بلاعوض عين مغصوب در قصد مالک از بين بردن شرط فاسخي است که در مالکيت بدل وجود دارد و اين همان شرط تباني است که بواسطه عرف در اراده طرفين و ضمن عقد راه يافته است که ماده 225 قانون مدني آن را تأئيد مي کند و يا اينکه بگوئيم هبه مال مغصوب به غاصب ظاهر در سقوط حق رجوع غاصب نسبت به بدل دارد و اين به عنوان اصل ظهور يا اماره ظاهر، دليلي بر سقوط حق رجوع غاصب به بدل است البته با اين تفسير سقوط حق رجوع در عقد مفروض است و خلاف آن قابل اثبات پس در صورت اثبات خلاف آن غاصب مي تواند به مالک رجوع کند و استرداد بدل را بخواهد علي ايحال هر يک از تفاسير فوق مي تواند راهگشاي دادرس در صدور حکمي منطبق با مباني عادلانه و اصولي باشد... همچنين است اگر خود مالک مال مغصوبي که بدل حيلوله را در برابر آن دريافت کرده است را پيدا کند يا به نحوي در دسترس او قرار گيرد باز حق رجوع غاصب محفوظ است و نيز در صورتي که عين مغصوب توسط خود مالک تلف شود يا اينکه مالک به تسبيب آن را تلف کند يا هر طريقي که تلف عرفا به فعل مالک صورت گيرد در حکم تأديه مال است که در اين صورت غاصب مي تواند به مالک براي استرداد بدل مراجعه نمايد.ممکن است ايراد شود که چرا ما اعراض مالک از مال خود را موجب سقوط حق رجوع غاصب خوانديم منتها نقل و انتقال آن را به غاصب يا شخص ثالثي را تأديه حکمي عنوان کرده و حق رجوع غاصب را باقي دانستيم. چنانچه پيشتر گذشت رجوع يک حق است که ارکاني دارد که يکي از آنها استيلاء و تسلط مالک بر حق خود که با از بين رفتن يکي از اين موضوع ديگر موردي ندارد که اين حق بتواند اعمال شود و موثر باشد در اعراض حق مالک نسبت به مال خود ساقط مي شود و ديگر رابطه ملکيت بين وي و مال مغصوب سابق وجود ندارد و استيلا و تسلط بر حقش موضوعا منتفي مي شود ليکن در نقل و انتقال اين مال، به نوعي حق خود را نسبت به مال در برابر عوض يا بدون عوض مادي منتقل کرده است در واقع اين تصرفات حقوقي خود به نوعي استيلا و تسلط بر حق است پس يکي از ارکان اين حق که تسلط مالک بر حق خود است محقق شده است و موجب زوال مالکيت مالک بر بدل حيلوله مي شود که باعث تحقق معلق عليه و ثبوت حق رجوع مي شود. پس موجبي ندارد در صورت معامله بر مال مغصوب حق رجوع غاصب ساقط شود و نيز سقوط حق رجوع در اعراض و عدم سقوط آن در معامله بر مال مغصوب با فلسفه وجود حق رجوع غاصب نيز سازگار است. (اين مطلب در بحث ماهيت حق رجوع شرح داده شده مراجعه شود)

آثار رجوع- اگر قبل از اعمال حق رجوع هر يک از غاصب و مالک، در بدل حيلوله تغييراتي داده شود يا اينکه ناقص و معيوب يا تلف شده باشد و يا توسط مالک به شخص ثالثي منتقل شده باشد آيا اين تصرفات مادي و حقوقي و تغييرات در بدل، خللي در حق رجوع غاصب نسبت به آن ايجاد مي کند يا خير و اگر در اين حق موثر نيست چه ضمانت اجرائي براي حمايت از متضرر وجود دارد در صورت افزايش قيمت براي حمايت از مالک چه انديشه اي بايد کرد و اگر تصرفات و تغييرات موجب کاهش قيمت شود آيا بايد از غاصب متجاوز پشتيباني کرد و مالک را ضمان دانست يا خير. قبل از هر چيز بايد عنوان کرد با تصرفات و تغييرات در بدل هيچ گونه خللي به حق رجوع غاصب وارد نمي شود پس وي کماکان مي تواند براي استرداد آن به مالک مراجعه نمايد. براي يافتن احکام مربوط به اين مبحث مي توان اين را به موردي که بيع به خيار، فسخ مي شود تنظير کرد. در صورت اعمال حق رجوع توسط دو طرف بايد وضعيت مالک نسبت به مال خويش به زمان قبل از غصب و وضعيت غاصب نسبت به بدل حيلوله قبل از تاديه و تسليم آن بازگردد و لازمه اين حکم آن است که اگر بدل در زمان مالکيت مالک، ناقص يا معيوب شود بايد اين نقص و عيب را جبران کند و اگر تلف شده باشد بايد بدل آن را از مثل يا قيمت به غاصب بدهد و اگر آن را به شخص ثالثي منتقل کرده باشد رجوع غاصب مجوز فسخ عقد دوم نيست بلکه غاصب مي تواند بدل آن را مطالبه نمايد حتي اگر منتقل اليه خود غاصب باشد در حکم تأثيري ندارد پس با اين اوضاع مالک بدل ضامن است بايد از عهده تمامي خساراتي که متوجه غاصب مي شود بر آيد. اگر بدل در زمان مالکيت مالک، گم شود يا مفقود شود يا به هر علتي از دسترس خارج شود بايد بدل آن را بدهد اما اين بدل ديگر بدل حيلوله نيست بلکه مانند بدل اصلي است و آثار بدل حيلوله مطلقا بر آن جاري نمي شود (شرح اين بحث جداگانه خواهد آمد). همچنين است اگر معامله اي که بر بدل صورت گرفته باشد به علتي فسخ يا اقاله شود باز هم بايد بدل آن را بدهد هر چند فسخ يا اقاله قبل از اعمال حق رجوع توسط غاصب باشد با اين اوصاف مالک مي تواند همان بدل حيلوله را به عنوان مثل به غاصب بدهد ولي اجباري در اين زمينه به نظر نمي رسد اين عقيده مورد اختلاف ميان اساتيد حقوق است با اين حال عدم حق غاصب نسبت به عين بدل قوي به نظر مي رسد. در مورد تغييراتي که در بدل توسط مالک بوجود مي آيد که باعث افزايش قيمت مي شود بر خلاف افزايش قيمت مال مغصوب در نتيجه عمل غاصب، مالک مستحق افزايش قيمت است چرا که تصرفات او در بدل مشروع و قانوني بوده است پس محترم شمرده مي شود و غاصب بايد از عهده افزايش قيمت بر آيد و طبق نظري ديگر مالک با غاصب به نسبت افزايش قيمتي که در بدل بوجود آمده است شريک مي شوند چه اين افزايش قيمت در نتيجه عمل صرف مالک باشد چنانچه قطعه طلائي را به اشکال زينتي گرانبها مبدل کند يا اينکه مالي را با مال خود مخلوط کند بطوريکه جدانمودن آن عرفا ممکن نباشد و چه اينکه بدل را با مال خود ممزوج نمايد در اين صورت نيز با غاصب شريک مي شود. نظر اخير قوي تر به نظر مي رسد. در مورد منافع و نمائات حاصل از بدل، نمائات منفصل از آن مالک بعد از تسليم بدل است و نمائات متصل متعلق به مالک بعد از استرداد بدل مي باشد ( طبق قاعده الخراج با الضمان )، ليکن در نمائات و منافع مال مغصوب، اين عوايد چه منفصل باشد چه متصل و چه جزء آنات باشد متعلق به مالک مال مغصوب است و غاصب هيچ حقي نسبت به آن ندارد و بايد از عهده تمامي منافع اعم از مستوفات و غير مستوفات برآيد. در زمينه ضمان غاصب نسبت به عين مغصوب صحبتي نيست همانطور که گذشت يد وي نسبت به مال مغصوب بعد از غصب ضماني است چنانچه مال مغصوب بعد از غصب از دسترس خارج شود در اين مدت ناقص يا معيوب شود يا بعد از يافت شدن در يد غاصب ناقص و معيوب شود تفاوتي در حکم قضيه نمي نمايد و غاصب ضامن نقص و عيب آن خواهد بود و بايد آن را جبران نمايد. نقص و عيب چه در بدل حيلوله باشد چه مال مغصوب براي طرف مقابل حق مطالبه غير از عين را ايجاد نمي کند. با اين اوصاف اگر مال مغصوبي که بدل حيلوله ي آن به مالک داده شده باشد بعد از خارج شدن از دسترس يا عدوت آن به يد غاصب به هر علتي تلف شود ديگر مالک حق ندارد بدل آن را در برابر پس دادن بدل حيلوله مطالبه نمايد زيرا از زمان تلف عين مغصوب عنوان بدل حيلوله زايل مي شود و به بدل مال تالف تبديل مي شود اين تلف باعث سقوط شرط فاسخ در رابطه ملکيت مالک و بدل مي شود.

دايره شمول عنوان بدل حيلوله ( در تعهدات قراردادي و غير قراردادي )- تا کنون آنچه در کتب فقهي و حقوقي روءيت شده است، از بدل حيلوله فقط در فصل غصب صحبت شده است به نظر مي رسد علت اين امر مورد غالب باشد با اين وجود اين رويه شبهه اي بوجود مي آورد که آيا بدل حيلوله اختصاص به ضمان ناشي از غصب دارد يا دايره شمول عنوان آن گسترده تر است. به نظر حقير اين بدل اختصاص به مورد غصب ندارد در واقع خصوصيتي در غصب نيست که آن را شامل غصب بدانيم، بلکه « بدلي که متعهد متعذر از رد عين مال غير، در زمان مالکيت ديگري، به مالک مي دهد بدل حيلوله است » و آثار و احکام آن جاري مي شود، پس تعريف فوق کاملترين و مانعترين تعريفي است که از بدل حيلوله مي توان نمود. بنابراين اگر کسي مال ديگر را گم کند بدون اينکه قبلا بر آن استيلاء يابد و مشمول قاعده ضمان يد شود و يا غاصب يا در حکم آن تلقي شود ( قاعده اتلاف يا اتلاف بالمباشره ): چنانچه کسي مال ديگري را از دست او رها کند و آن مال به رودخانه اي بيفتد، يا اينکه سبب شوند که مال غير از دسترس خارج شود بطوريکه به تسبيب، مال گم شود يا به سرقت برود بدون اينکه بر آن مال سيطره يابد ( قاعده تسبيب يا اتلاف بالتسبيب ): چنانکه کسي بعد از خروج از خانه کسي درب آن خانه را نبندد و حيواني به خانه بيايد و مالي به دندان بگيرد و فرار کند، در هر يک از فروضات فوق بدلي که ضامن در مقام ايفاي تعهد به مالک مي دهد بدل حيلوله است و واجد آثار آن مي باشد. در اينکه منشأ ضمان تعهد قراردادي باشد يا غير قراردادي، بحث پيچيده مي شود. براي صدق عنوان بدل حيلوله و آثار و احکام آن بايد بين انواع مختلف قرارداد تفاوت گذاشت، بين قراردادهائي که ناقل عين است و قراردادهاي غير آن که مستلزم قبص يا تصرف عين با يد اماني است، در صدق اين عنوان موثر است. چنانچه در عقد بيع يا عقود تمليکي مشابه, عقد به علتي فسخ، تفاسخ يا منفسخ شود هر يک از طرفين ضامن رد عيني است که به موجب قرارداد به وي منتقل شده بود و اگر به علتي رد عين متعذر باشد بايد بدل آن را بدهد ليکن اين بدل ديگر بدل حيلوله نيست و فاقد آثار آن مي باشد بطوريکه اگر بعد از تاديه بدل عين مال يافت شود ديگر حق رجوعي براي طرفين ثابت نيست بلکه با تسليم بدل توسط ضامن، عيني که در زمان خروج از دسترس متعلق به مالک بوده است از ملکيت او خارج نمي شود و هر زمان که يافت شد مالک آن مي باشد. علت اين حکم آن است که مالي که فرضا مفقود شده يا به سرقت رفته در زمان مالکيت خود شخص بوده نه آنکه مال ديگري باشد چنانچه از تعريفي که از بدل حيلوله ارائه کرديم قيد « تعذر رد عين مال غير، در زمان مالکيت ديگري» اين مورد را تخصصاً از موضوع خارج مي کند نه به تخصيص. به عبارت ديگر بر خلاف مورد غصب يا آنچه در حکم آن است با مفقود شدن مال ذمه غاصب از رد عين به رد بدل حيلوله تبديل مي شود ليکن در عقود ناقل عين که منحل شده است ذمه شخص از زمان فسخ تبديل مي شود نه در زمان تلف و آنچه در حکم آن است، و از زمان فسخ که عين موجود نيست ذمه وي مستقيماً به بدل تعلق مي گيرد و بدين جهت مالکيت وي بعد از فسح نسبت به مال خارج شده از دسترس باقي است و بدل آن ديگر عنوان حيلوله ندارد. همچنين است اگر شخصي که مالي را در زمان مالکيت خود به شخص ثالثي منتقل کند و بعد از آن عقد منشأ مالکيت، منحل شود بايد بدل مال منتقل شده به طرف عقد تسليم شود و اين بدل، حيلوله نيست پس اگر به هر علتي مجددا آن مال به ملکيت ناقل در آيد چنانچه عقد قبلي منحل شود ديگر حقي براي طرف مقابل در مطالبه آن مال نيست مگر اينکه معامله دوم بر آن مال باطل بوده است که جنبه کاشفيت دارد و وجود حق مراجعه به آن عين کشف مي شود. اگر بعد از فسخ معامله اول و تسليم بدل مال منتقل شده، بطلان معامله دوم کشف شود آيا طرفين عقد مي توانند براي مطالبه بدل و عين مورد عقد باطل به يکديگر رجوع نمايند؟ به نظر مي رسد که مي توانند رجوع کنند چراکه بطلان عقد کاشف از اين است که آنچه به عنوان بدل در مقام ايفائ تعهد تاديه شده بود صحيح نيست چراکه با وجود عين ديگر موجبي براي تسليم بدل نيست. البته اين مورد با آثار بدل حيلوله اشتباه نشود. در مورد ضمان بايع نسبت به مبيع قبل از قبض يا تسليم نيز شامل تعريف ما از بدل حيلوله مي شود. چنانچه مبيع قبل از قبض از دسترس خارج شود و بايع متعذر از تسليم آن به مشتري گردد بيع منفسخ نمي شود (ماده ??? قانون مدني) بلکه بايع بايد بدل آن مال را به مشتري تسليم کند که اين همان بدل حيلوله است و اگر ثمن نيز عين شخصي باشد همين حکم در مورد آن مجري خواهد بود، البته خيار فسخ نيز براي متضرر ثابت مي شود. اگر ثمن عين معين، قبل از قبض مبيع به مشتري، به بايع تسليم شود و مبيع نزد بايع تلف شود و بايع نيز متعذر از تسليم ثمن باشد بدل آن بدل حيلوله نيست ليکن اگر خارج شدن ثمن از دسترس بعد از تلف مبيع باشد بدل آن همان بدل حيلوله است. در مورد تعهدات قراردادهائي که مالي بطور امانت در يد طرف عقد است مانند وديعه، عاريه، اجاره، رهن و امثالهم به نظر مي رسد عنوان بدل حيلوله صادق است. مي دانيم که يد متصرف در اين اموال بر مبناي قاعده استيمان است پس هيچ ضماني در صورت تلف يا آنچه در حکم تلف است را ندارند. پس اگر به طريقي مال مورد تعهد در يد متعهد از دسترس خارج شود به موجب ماده 631 قانون مدني ضامن نيست پس از موضوع بحث ما خارج است. ضمان اين اشخاص زماني قابل تصور است که تعذر رد عين بعد از تعدي و تفريط در اين اموال باشد که طبق ماده فوق ضامن هستند که بدل آن را به مالک بدهند اين بدل همان بدل حيلوله است و آثار اين بدل بر آنها مترتب مي شود. در اينجا بحثي پيش مي آيد که مفيد به نظر مي رسد و آن اين است که آيا در عقودي مانند عاريه، وديعه يا اجاره بعد از تعدي و تفريط مستعير، مستودع يا مستاجر در حکم غاصب هستند يا خير. فايده نظري اين بحث اين است که اگر آنها را در حکم غاصب بدانيم نظريه اختصاص بدل حيلوله به ضمان ناشي از غصب و شبه غصب تقويت مي شود و اگر آنها را در حکم غاصب ندانيم اين ضمان ناشي از شبه غصب نيست، بررسي اين مطلب جالب به نظر مي رسد. به نظر دکتر ناصر کاتوزيان در مواردي که امين به موجب عقد بر مالي مسلط يا متصرف شده است در صورت تعدي و تفريط در حکم غاصب است (وقايع حقوقي. ص 199) ليکن نگارنده باور بر فساد اين عقيده دارد. به نظر مي رسد امين بعد از تعدي و تفريط تحت هيچ عنواني در حکم غاصب نيست اين را در صراحت مواد 308 و 310 قانون مدني مي توان مشاهده کرد. به موجب ماده 308 قانون مدني، آنکس که در حکم غاصب است يقينا مالي که در يد و تصرف دارد بدون جواز قانوني، چه از طرف مالک چه از طرف شارع است در حالي که مال مقبوض به عقود اماني با مجوز مشروع در يد ذو اليد است و اين مجوز قانوني، همان عقدي است که صحيحا منعقد شده و قبل از انحلال يد متصرف يا قابض در جريان آثار قانون عقد است نه بدون جواز مشروع، تعدي و تفريط در مال مورد عقد تحت هيچ توجيهي نمي تواند اين جواز را زايل نمايد فقط آنچه از آثار تعدي و تفريط است تبديل يد اماني به يد ضماني است، تبديل يد از اماني به ضماني مطلقا ملازمه با واقعه شبه غصب ندارد. عقيده اي که متعدي و مفرط را در حکم غاصب مي داند تنها در صورتي پذيرفته مي شود که بپذيريم تعدي و تفريط موجب انفساخ عقد مي شود در حالي که بطلان اين نظر آشکار تر از آن است که در رد آن قلم فرسائي کنيم. ممکن است طرفداران اين عقيده به ماده 310 قانون مدني استناد کنند. طبق اين ماده :« اگر كسي كه مالي به عاريه يا به وديعه و امثال آنها در دست او است منكر گردد از تاريخ انكاردرحكم غاصب است »... با کمي تأمل و تعمق در اين ماده صحت عقيده ما روشنتر مي شود. در اين ماده متصرف مورد وديعه يا عاريه را از زماني در حکم غاصب مي داند که منکر وجود مال نزد خود باشد نه اينکه از تاريخ تعدي و تفريط در حکم غاصب شناخته شود عنوان « انکار وجود مال » آنچنان روشن و واضح است که تفسير و توسعه دامنه آن به تعدي و تفريط معقول نيست. تنها توجيهي که مي تواند حکم ماده 310 قانون مدني منطقي و مطابق اصول جلوه دهد اين است که از تاريخ انکار مال مورد عقد عاريه يا وديعه عقد منفسخ مي شود ( نه فسخ )، پس انفساخ عقد موجب زوال آثار قانوني عقد است و اگر اين آثار از بين رود ديگر مالي که به موجب عقد در يد کسي بوده است با مجوز قانوني نيست پس مسلما مشمول قسمت دوم ماده 308 قانون مدني « اثبات يد بر مال غير بدون مجوز هم درحكم غصب است » مي شود. بنابراين مستاجر، مستعير، مستودع، مرتهن و امثالهم بعد از تعدي و تفريط در مورد عقد در حکم غاصب نيستند هر چند يد آنها ضماني است. دليل ديگر بر رد اين ادعا اين است که اگر بخواهيم يد متصرفي که به موجب تعدي و تفريط در مورد عقد، ضماني شده است وي را در حکم غاصب بدانيم ناگزيريم مستعيري که طلا و نقره را به عاريه گرفته است به موجب ماده ??? قانون مدني در حکم غاصب بخوانيم هر چند تعدي و تفريط نکرده باشد يا در هر عقدي که يد متصرف و قابض اماني است شرط ضمان درج شود وي بعد از انعقاد عقد و قبض مورد آن بدون تعدي و تفريط در حکم غاصب بدانيم چرا که يدش ضماني است بنابراين طبق اين عقيده که متعدي با يد ضماني در حکم غاصب است بايد مستاجري که شرط ضمان بر عليه وي در عقد درج شده است در حکم غاصب باشد و نيز مستعير موضوع ماده ??? قانون مدني، در حالي که چنين چيزي را هيچ عقل سليمي نخواهد پذيرفت. پس اگر بخواهيم هر موردي که مال در يد شخصي باشد و آن يد ضماني تلقي شود متصرف و قابض را در حکم غاصب بدانيم مستلزم دور شدن از موازين حقوقي و عادلانه شده ايم چرا که بايد بايع متصرف در مبيع (قبل از قبض) طبق ماده ??? قانون مدني در حکم غاصب باشد چرا که يد وي ضماني است يا زوج متصرف در مهر قبل از قبض به زوجه طبق ماده ???? قانون مدني در حکم غاصب بدانيم چون يد وي نيز ضماني است و يا متصرف تحت عنوان ماخوذ بالسوم نيز در حکم غاصب است در حالي که شمول ماده ??? قانون مدني تحت هيچ عنواني اين موارد را در بر ندارد و نظر استاد گرانقدر حقوق ايران در اين زمينه فاقد وجاهت قانوني و فقهي است و نگارنده آن را نادرست مي داند. ناگفته نماند مبناي نظري که متعدي و مفرط را در حکم غاصب مي داند صرف وجود يد ضماني است نه اينکه خود تعدي و تفريط در صدق عنوان شبه غصب موضوعيت داشته باشد بلکه تعدي و تفريط طريقيت دارد يعني طريقه تبديل يد اماني به ضماني است و خود يد ضماني است که در نظر استاد موضوعيت دارد پس هر سببي که يد را ضماني مي کند مشمول صحبت استاد است که در مثالهاي فوق مصاديق آن را ذکر کرديم و فساد نظريه روشن شد... با اين حساب کسي که به موجب اين عقود مالي را در يد خود دارد و بعد از تعدي و تفريط مال از دسترس خارج شود بدل آن همان بدل حيلوله است و اين از قيدي که در تعريف اين بدل آورديم « تعذر رد عين مال غير، در زمان مالکيت ديگري » مشخص مي شود.

حاصل سخن

دامنه پيش آمدها و واقعه هائي که موجد آثار حقوقي است آنچنان گسترده است که غالبا بحث از فروضات مختلف آن بطور کامل از عهده هر حقوقداني خارج است بدين جهت در کتب اساتيد در مورد اين بدل به اختصار و ايجاز صحبت شده است بدين جهت ما بر آن شديم که تحليلي نسبتاً جامع از اين مسئله کنيم و اين خود مي تواند حلال بسياري شبهات حقوقي براي آناني که در مسير آموختن هستند، باشد. اهميت اين مطالب خود نوشتن رساله در اين زمينه ايجاب مي کند و موضوع مناسب و جالبي هم به نظر مي رسد. اين مطلب مانند ساير مقالات ما بسيار طولاني شد بدين جهت از خوانندگان گرامي عذر خواهي مي کنم... موفق باشيد

 

 

قاعده يد از نگاه فريقين1   چكيده يكي از قواعد بسيار مهم در فقه اسلامي قاعده«يد» است. قاعده «يد» به معناي اماره بر ملكيت در همه مذاهب فقهي مورد توجه بوده، اما تنها در فقه شيعه به عنوان قاعده‌اي مجزا در آن بحث شده است. در اين مقاله درباره ادله، شرايط حجيت «يد» موارد كاربرد و گستره قاعده «يد» بحث شده است. همچنين به موارد اختلاف در حجيت «يد» مانند اعيان موقوفه، منافع، حقوق، نَسَب و اعراض توجه ويژه شده است و در پايان مقاله درباره تعارض «يد» با امارات ديگر و با اصول عمليه، تعارض «يد» فعلي با «يد» سابق، تعارض «يد» با استفاضه بحث شده است. واژه‌هاي كليدي: قواعد فقهي، قاعده يد، قاعده علي اليد، تعارض ادله.    پيشگفتار يكي از قواعد بسيار مهم در فقه اسلامي قاعده‌‌‌«يد» است. در اكثر كتابهايي كه در قواعد فقه مذهب اماميه تدوين شده، اين قاعده مورد بحث قرار گرفته و از دلايل و موارد كاربرد آن سخني به ميان آمده است. قاعده‌‌‌«يد» را از دو جنبه مي‌توان مورد رسيدگي قرار داد. يكي از آن دو بعد، جنبه سبب و موجد مالكيت است. از اين جنبه در مباحث حيازت مباحات، احياي موات و... بحث كرده‌اند مثلاً هر گاه كسي ماهي يا حيوان وحشي را شكار كند يا با ايجاد نهري ماهيهايي از رودخانه را محصور كند، ماهيها به مالكيت او در مي‌آيند و اين علت تملك، استيلا و «يد» است. جنبه دوم، بحث از جهت اماره و دليل بر مالكيت است. ما نيز قاعده ‌‌‌«يد» را از جنبه دوم مورد بحث قرار داده‌ايم.   «يد» در لغت يد به معناي دست است. انسان بيشتر چيزها را به وسيله دست مورد استفاده، اختصاص و بعد مالكيت قرار مي‌دهد، به طوري كه اصطلاح به دست آوردن در فارسي كنايه از تملك است. در زبان عربي نيز همين معنا وجود دارد.  در كتابهاي لغت، «يد» به صورت مجازي و كنايي در معاني زير به كار رفته است: ١. كنايه از نعمت، احسان و كاري كه انسان براي غير انجام مي‌دهد.١٢. كنايه از قدرت، سلطنت و قوت.٢ ٣. كنايه از ملك.٣٤. كنايه از كسب و تملك.٤ «يد» در قرآن كريم  كلمه‌‌‌«يد» به صورتهاي مختلف ـ مفرد، تثنيه، جمع ـ ١٢٠ بار در قرآن به كار رفته و به معاني حقيقي و مجازي فوق آمده است. در ذيل بعضي از معاني «يد» در قرآن كريم بررسي مي‌گردد. ١. «يد» به معناي دست، يكي از اعضاي بدن انسان، آمده است. در قرآن‌‌‌«يد» در ٢٦ مورد به اين معنا به كار رفته است؛ مانند «فويل للذين يكتبون الكتاب بايديهم».٥ ٢. گاه «يد» كنايه از خود شخص و عمل شخص قرار گرفته است. در ٢١ آيه‌‌‌«يد» به اين معنا به كار رفته است؛ مانند«ولا تلقوا بايدكم الي التهلكة»٦ و «بما قدمت ايديهم».٧٣. «يد» كنايه از پيش رو(كه يكي از جهات اربعه است) آمده است؛ مانند«فجعلناها نكالا لما بين يديها و ما خلفها».٨٤. «يد» كنايه از قوت و قدرت و سيطره و احاطه بر شيء آمده است؛ مانند«و اذكر عبادنا... و يعقوب اولي الايدي».٩٥. «يد» كنايه از ملك قرار گرفتن شيء تحت تصرف صاحب«يد» آمده است. در هشت موضع«يد» به اين معنا آمده است؛ مانند«بيدك الخير»١٠ يا «او يعفوا الذي بيده عقدة النكاح»١١ و يا «يا ايها النبي قل لمن في ايديكم من الاسري».١٢   «يد» در نظر فقيهان  در كلمات فقهيان‌‌‌«يد» در معناي حقيقي و بيشتر معاني مجازي و كنايي مذكور به كار رفته است. لكن آنچه مهم است اين است كه ببينيم منظور از‌‌‌«يد» در قاعده‌‌‌«يد» چيست و فقيهان از آن چه معنايي اراده كرده‌اند و چه نسبتي ميان معناي اصطلاحي قاعده‌‌‌«يد» با معناي حقيقي و كنايي آن وجود دارد. بدون شك منظور فقيهان از‌‌‌«يد» معناي حقيقي آن، يعني عضوي از اعضاي بدن انسان و حيوانات، نيست، بلكه يكي از معناي مجازي و كنايي«يد» مراد است.  تفاوت قاعده«يد» با قاعده«علي اليد» در آن است كه در قاعده‌‌‌«يد» از‌‌‌«يد» به عنوان اماره و علامت ملكيت استفاده مي‌شود، ولي در قاعده‌‌‌«علي اليد» سخن از ضمان‌‌‌«يد» است، يعني استيلا بر مال ديگري بدون اذن مالك و شارع موجب ضمان است. محقق ارجمند، ميرزا حسن موسوي بجنوردي، مي‌نويسد: الظاهران المراد منها في محل البحث هو الاستيلا و السيطرة الخارجيه بحيث يكون زمامها تحت يده بيده يتصرف فيه كيف ما يشاء من التصرفات القعلائية المتعارفة(و لايخفي) انه بصرف التمكن من تحصيل مثل هذه السيطرة والإستيلاء الخارجي لايقال انّه ذواليد بل كونه كذالك يحتاج الي فعلية الإستيلاء و السيطرة  الخارجية؛١٣  ظاهر آن است كه مراد از «يد» استيلا و سيطره خارجي است، به گونه‌اي كه زمام آنچه در دست اوست، در اختيارش باشد، و هر گونه تصرف عقلاني كه بخواهد بتواند در آن مال انجام دهد. صرف تمكن و توانايي اين‌گونه تصرفات كافي نيست، بلكه بايد بالفعل چنين سلطه و سيطره‌اي را نسبت به مال داشته باشد. بعضي از فقيهان نوشته‌اند منظور از‌‌‌«يد» قرب و اتصال ميان شخص و مال است و چون براي ضرب و اتصال مراتب متفاوتي است، لذا «يد» نيز داري مراتبي است. ١٤ مرحوم محقق اصفهاني مي‌نويسد: حقيقه اليد المرادة هنا هو الإستيلاء علي شئ خارجاً و هو لازم اليد بمعني الخارجة غالب١٥ حقيقت‌‌‌«يد» مورد نظر در اينجا عبارت از استيلا بر شئ در خارج است و اين معنا غالباً از معاني لازم‌‌‌«يد» به معناي عضو بدن است.  مرحوم نراقي مي‌نويسد: اليد عبارة عن كون الشييء تحت حوزة الشخص بحيث يعد مرتبطاً به و من توابعه و منسوباً اليه؛١٦ «يد» عبارت از اين است كه چيزي تحت حوزه شخص باشد، به‌گونه‌اي كه مربوط به او و از توابع و منسوب به او باشد.  بنابراين، منظور از قاعده‌‌‌«يد» اين است كه هر گاه در مالكيت مالي شك كرديم، طبق اين قاعده حكم مي‌كنيم كه مال ملك كسي است كه در آن تصرف دارد. ملاك در صدق عنوان«يد» نيز عرف است. حضرت آيت‌الله بجنوردي مي‌نويسد: ثم ان المرجع في حصول هذا الاستيلا ايضاً هو العرف لان الاستيلا و السيطرة امر عرفي فلابد في تعيين مفادهما من الرجوع الي العرف و هو يختلف في نظرهم بحسب ما استولي عليه، مثلا الاستيلاء علي الدار و الدكان و الخان و امثالها فهو بان يكون ساكنا في‌الدار و مشغولا بكسبه في الدكان و الخان و إما بأن يكون ابوابها مغلقه و المفتاح في «يد» و في الاراضي بالزرع و الغرس و امثال ذالك، و في الدواب يربطها في اصطبله او ركوبها او كون زمامها بيده؛١٧همانا مرجع در تشخيص حصول استيلا عرف است. زيرا استيلا و سيطره امري عرضي است و در تعيين مفاد آن بايد به عرف مراجعه شود. از نظر عرفي استيلا به حسب موارد فرق مي‌كند. به عنوان مثال، استيلا بر خانه، دكان و مغازه و امثال آنها به آن است كه در خانه ساكن و در دكان و مغازه مشغول به كاسبي باشد، يا اينكه درِ خانه و دكان بسته و كليدش در اختيار شخص باشد. استيلا در زمين كشاورزي به كشت و كار در آن زمين است. استيلا به چارپايان نيز آن است كه آن را در اصطبل بسته باشد يا سوارش باشد يا افسارش را به دست گرفته باشد. قاعده «يد» در مذاهب فقهي مختلف  قاعده«يد» به‌عنوان قاعده‌اي كه اماره بر ملكيت شخص باشد و به صورت يك قاعده فقهي، تنها در كتابهاي قواعد فقهي شيعه به‌طور مستقل و مفصل بحث شده و فقهاي ساير مذاهب در كتابهاي قواعد فقهيه متعرض آن نشده‌اند؛ گرچه در لابه‌لاي مباحث فقهي گاهي مطالبي گفته‌اند كه از آنها مضمون و محتواي اين قاعده قابل استنباط است. مثلاً امام نسفي مي‌نويسد: من كان في يده دار فجاء رجل يدعيها فظاهريده يدفع استحقاق المدعي؛١٨  كسي كه خانه‌اي در دستش باشد و مردي بيايد و نسبت به خانه ادعاي مالكيت كند، ظاهر«يد» استحقاق مدعي را دفع مي‌كند و نشان مي‌دهد كه مال او نيست. در المجلة آمده است: « استعمال الناس حجة يحب العمل بها.»١٩ علي حيدر در شرح اين مادّه نوشته است: «ان وضع اليد علي الشئ و التصرف فيه، دليل علي الملك ظاهراً؛٢٠ دست نهادن بر چيزي و تصرف در آن دليل و اماره بر مالكيت است.» شايان ذكر است كه در مذاهب مختلف مواضع ذكر«يد» و اماره بر ملك بودن آن گوناگون است. اينك ديدگاههاي مختلف در مورد‌‌‌«يد» را مرور مي‌كنيم. ١. مذهب حنفي فقهاي حنفي از‌‌‌«يد» در كتاب «الشهادات» و بعضي كتب ديگر ياد كرده و آن را دليل بر ملك گرفته‌اند. زيلعي مي‌نويسد: «و من في يده شئ سوي الرقيق، لك أن تشهد أنه له... و قال الشافعي دليل الملك اليد مع التصرف و به قال الخصّاف.»٢١ سرخسي مي‌نويسد: «لان ذي اليد تدل علي الملك... .» ٢٢ و در جاي ديگر مي‌نويسد: «ان ذااليد يستحق الملك لما في «يد» بالظاهر.»٢٣مرغياني مي‌نويسد: «من كان في يده شئ سوي العبد والامة، وسعك ان تشهد انه له.»٢٤ كاساني مي‌نويسد: «لانّ «يد» المتصرف في المال من غيرمنازع دليل الملك فيه.»٢٥ ٢. مذهب حنبلي  در مذهب حنبلي نيز‌‌‌«قاعده يد» در لا به لاي مباحث فقهي مطرح شده و به عنوان قاعده مستقل از آن ياد نكرده‌اند. ما موردي نيافتيم كه آنان براي اثبات‌‌‌«يد» به نصي استدلال نموده باشند. ابن قدامه مي‌نويسد: «فاليد دليل الملك.»٢٦ بهوتي، يكي ديگر از فقهاي حنبلي، مي‌نويسد: «ولانّ الظاهر من اليد الملك.»٢٧ ابن نجار و ديگر فقهاي حنبلي به اين مطلب تصريح كرده‌اند. ٣. مذهب شافعي  فقيهان مذهب شافعي نيز در موارد مختلف بر دلالت‌‌‌«يد» بر ملك تصريح كرده‌اند. شيرازي در موارد متعدد بر دلالت‌‌‌«يد» بر ملك تصريح كرده است و از جمله مي‌نويسد:«لان الظاهر من اليد الملك٢٨... و اليد تحتمل الملك و غيره و الذي يقويها هو اليمين٢٩... و ان رأي شيئاً في «يد» انسان مدة يسيرة جاز أن يشهد له باليد... .»٣٠رملي مي‌نويسد: «لان امتداد الأيدي و التصرّف مع طول الزمان من غير منازع يغلب علي الظن الملك.»٣١ ٤. مذهب مالكي به نظر فقيهان مالكي، «يد» به ويژه در مورد تعارض دو بينه، دليل و اماره بر ملك است. مالك در تعارض دو بينه مي‌نويسد: «هي للذي في يديه اذا تكافأت البينة.»٣٢ ادله حجيت قاعده «يد» فقيهان اهل سنت به بررسي ادله حجيت‌‌‌«يد» نپرداخته و اماريت «يد» را امر عرضي تلقي كرده‌اند. ولي فقيهان شيعه براي اثبات حجيت‌‌‌«يد» به اخبار، سيره عقلا، اجماع و ضرورت استدلال كرده‌اند كه به ترتيب درباره هر يك از آنها سخن مي‌گوييم. دليل اول: اخبار  اخبار را مي‌توان به دو دسته تقسيم كرد: دسته اول، اخباري كه بر حجيت‌‌‌«يد» بالخصوص دلالت مي‌كنند و دسته دوم اخباري كه دلالتشان بر حجيت‌‌‌«يد» بالعموم است.٣٣ دسته اول روايت اول: روايت‌‌‌«حفص‌‌بن غياث» از امام صادق(ع) قال الرجل: اذا رأيت شيئاً في يدي رجل، يجوز لي أن أشهد انّه له؟ قال نعم. قال الرجل: اشهد انه في يده و لا اشهد انه له فلعله لغيره. فقال ابوعبدالله(ع) فلعله لغيره، فمن اين جاز لك ان تشتريه و يصير ملكا لك ثم تقول بعد الملك هو لي و تحلف عليه و لايجوز ان تنبه الي من صار ملكه من قبله اليك؟ ثم قال ابو عبدالله(ع) لو لم يجز هذا لم يقم للمسلمين سوق.٣٤ بررسي سند روايت  بحر العلوم در بلغة الفقيه سند روايت را تضعيف كرده و فرموده است كه در طريق شيخ و كليني، قاسم‌‌بن يحيي و در طريق صدوق، قاسم‌بن‌محمد اصفهاني در سند روايت واقع شده‌اند و اين دو شخص توثيقي ندارند. ٣٥مرحوم آيت‌الله خويي طريق كليني و شيخ را توثيق كرده، زيرا قاسم‌‌بن يحيي در اسناد كامل الزيارات واقع شده و رجال كامل الزيارات از نظر ايشان توثيق عام دارد.٣٦  افزون بر اينكه مي‌توان گفت ضعف سند به عمل اصحاب به مضمون روايت منجبر است. گفتني است كه اين دو طريقي كه براي توثيق سند روايت نقل شد، قابل مناقشه است كه براي رعايت اختصار از طرح و بررسي آن صرف نظر مي‌كنيم. دلالت روايت بر دلالت اين روايت چند اشكال وارد شده است. مرحوم محقق بجنوردي بهتر از ديگران اين اشكالات را طرح كرده و پاسخ داده است. لذا به نقل خلاصه عبارت ايشان اكتفا مي‌نماييم.  اشكال اول: روايت به جواز شهادت به ملك براي صاحب‌‌‌«يد» دلالت دارد، اما دلالت ندارد كه‌‌‌«يد» حجت و دليل ملكيت است.  پاسخ: حكم به جواز شهادت مستند به‌‌‌«يد»، به دلالت التزامي بر اثبات ملكيت به وسيله‌‌‌«يد» دلالت دارد.  اشكال دوم: ظاهر روايت بر جواز شهادت به استناد به‌‌‌«يد» دلالت دارد، در حالي كه شهادت بايد مستند به علم و حس باشد و نمي‌توان به استناد اصول و امارات شهادت داد. پاسخ: اولاً: در جاي خود گفته شده امارات و اصول تنزيلي مي‌توانند جاي قطع بنشينند. ثانياً: اگر به جواز شهادت مستند به‌‌‌«يد» قائل نباشيم، اختلال نظام لازم مي‌آيد.  روايت دوم موثقه يونس‌بن‌يعقوب عن ابي‌عبدالله(ع) في المراة تموت قبل الرجل او رجل قبل المراة قال(ع) ما كان من متاع النساء فهو للمرأة و ما كان من متاع الرجل و النساء فهو بينهما، و من استولي علي شيء منه فهو له.٣٧مرحوم محقق اصفهاني در توضيح دلالت روايت مي‌نويسد:وجه الاستدلال بها، هو ان الاستيلاء علي الشيء انما يتحقق باثبات اليد عليه و مع الغاء خصوصية المورد و عدم الفرق بين متاع البيت و غيره يمكن تعميم الحكم بالملكية لكل من وضع يده علي شيي فيثبت أن اليد تدل علي الملكية و دلالتها هذه حجة يمكن الاعتماد عليها.٣٨ دلالت روايت محقق اصفهاني بر اين باور است كه اين روايت روشن‌ترين روايت در دلالت بر حجيت‌‌‌«يد» است.٣٩مرحوم محقق بجنوردي مي‌نويسد:فلا اشكال في دلالتها علي اعتبار اليد الا تخيل أنّ ضمير منه راجع الي متاع البيت فلا يدل الا علي اماريتها في هذا المورد الخاص اعني الزوج او الزوجة مطلقاً. لكن انت خبير بانه لاخصوصية لهذا المورد مضافاً الي كلامنا الان في اعتبارها في الجملة.٤٠ روايت سوم: روايت مسعدة‌‌بن صدقه از امام صادق(ع) كل شيء هو لك حلال حتي تعلم انه حرام بعينه فتدعه من قبل نفسك... و الاشياء كلها علي هذا حتي يستبين لك غير ذالك او تقوم به البينة.٤١ دلالت روايت مرحوم بجنوردي بر اين باوراست كه اين روايت هيچ گونه دلالتي بر حجيت‌‌‌«يد» ندارد، وي در اين‌باره مي‌نويسد:فلا دلالة لها علي هذا المطلب اصلا بل مضمونه حليه مشتبه الحرمة حتي يثبت خلاف ذالك بالبينة او العلم.٤٢ بررسي مرحوم بحرالعلوم جمله‌‌‌«كل شيء هولك حلال...» را به گونه‌اي تركيب مي‌كند كه دلالت بر حجيت «يد» مي‌نمايد. ايشان مي‌فرمايد: كلمه‌‌‌«هولك» صفت شيء است و‌‌‌«حلال» خبر براي مبتداي محذوف. در نتيجه معناي جمله چنين مي‌شود‌‌‌«كل شيء يكون لك ويدك ثابتة عليه فهو حلال.»٤٣افزون بر جمله اول، از مثالهايي كه امام زده نيز مي‌توان حجيت‌‌‌«يد» را اثبات كرد. زيرا ثوب يا عبدي كه خريده، هر دو مسبوق به‌‌‌«يد» هستند و در آن احتمال خيانت، غصب و... داده مي‌شود و روايت مي‌گويد: همه اين احتمالات را دور بينداز و به‌‌‌«يد» اعتماد كن و با ظهور‌‌‌«يد» بايع در ملكيت به اين احتمالات اعتنا نكن. دسته دوم اين دسته، رواياتي‌اند كه در صدد بيان حكمي هستند كه لازمه آن قول به حجيت دلالت‌‌‌«يد» بر ملك است. اينها روايات فراواني هستند كه در سرتاسر فقه پراكنده‌اند؛ از جمله رواياتي كه در باب دعاوي وارده شده و دلالت دارند كه بينه بر مدعي است و قسم بر منكر و مدعي عليه است و بي شك ذواليد مدعي عليه(منكر) است و از او مطالبه قسم مي‌شود. اين نصوص بالالتزام دلالت دارند كه اگر دعوايي در كار نباشد، «يد» علامت ملكيت است، لذا اگر مدعي از ادعاي خود اعراض كند، از صاحب‌‌‌«يد» قسم مطالبه نمي‌شود. در اينجا يك نمونه از اين روايات را نقل مي‌كنيم و آن روايتي است كه از امام صادق(ع) در مورد فدك نقل شده است. آن حضرت فرمود:ان مولانا اميرالمؤمنين قال لابي بكر اتحكم فينا بخلاف حكم الله تعالي في المسلمين؟ قال لا قال فان كان في «يد» المسلمين شيء يملكونه ادعيت انا فيه من تسأل البينة؟ قال اياك كنت أسأل البينة علي ما تدعيه علي المسلمين قال(ع) فاذا كان في يدي شيء فادعي فيه المسلمون تسالني البينه علي ما في يدي و قد ملكته في حيات رسول‌الله(ص) و بعده ولم تسل البينة علي ما ادعوا علي كما سألتني البينة علي ما ادعيت عليهم الي ان قال و قد قال رسول الله(ص) البينة علي من ادعي واليمين علي من انكر.٤٤  اشكال: اين روايت و روايات مشابه ديگر كه مي‌گويند بينه بر مدعي است و يمين بر منكر، بيش از اين دلالت ندارند كه لازم نيست ذواليد بينه اقامه كند، اما دلالت نمي‌كنند كه ذواليد بودن اماره ملكيت است.پاسخ: مرحوم بجنوردي به اين اشكال دو پاسخ داده‌اند. پاسخ اول اين است كه جمله‌‌‌«فان كان في «يد» المسلمين شيء يملكونه ادعيت انا فيه...» به خوبي دلالت دارد كه ‌‌‌«يد» اماره ملك است. پاسخ دوم هم اين است: وقتي مي‌گويند طرف ذواليد مالك است، طرف مقابلش محتاج است بر اثبات ادعاي خود دليل و بينه اقامه كند.آن دسته از رواياتي هم كه بر حليت جوائز سلطان جائر و عمالش دلالت مي‌كنند، به دلالت التزامي بر ملكيت ذواليد دلالت مي‌كنند؛ با اينكه در مورد اين قبيل افراد، احتمال ظلم و غصب زياد است، با اين وصف روايات دلالت مي‌كنند كه آنها را مالك بدانيم و اين امر به خاطر دلالت‌‌‌«يد» بر ملك است.  دليل دوم: اجماع برخي از فقها براي اثبات اين قاعده به اجماع استدلال كرده‌اند. نراقي، ٤٥ بجنوردي، ٤٦ محمد كاظم يزدي٤٧ و بحرالعلوم٤٨ (ره) از آن جمله‌اند. مرحوم بجنوردي مي‌نويسد:الثاني من وجوه اعتبار اليد ـ الاجماع و الاتفاق علي ان من كان في يده شيء من الاموال يكون له و لاشك في تحقق هذا المعني بالنسبة الي الاعيان المتمولة و لاخلاف فيه اصلاً.٤٩  بررسي مشكلي كه اين قبيل اجماعها دارند اين است كه مدركي‌اند و از آن دسته اجماعهايي كه كاشف از قول معصوم است نيستند. به اين مشكل مرحوم بجنوردي٥٠ و ديگران اشاره كرده‌اند. دليل سوم: سيره عقلا  عقلاي عالم داراي هر دين و مذهبي كه باشند، وقتي مالي را در دست كسي مي‌بينند به آن ترتيب آثار ملكيت مي‌دهند و جست‌و جو نمي‌كنند كه آيا اين مالي كه در دست شخص هست از آن خود اوست يا دزدي و يا غصب نموده‌است. اين بناي عقلايي امر حادثي نيست و در زمان پيامبر(ص) و امامان معصوم نيز وجود داشته و در مرئي و منظر آنان انجام مي‌گرفته است. اگر امامان به اين سيره عقلا معترض بودند و آن را قبول نداشتند، بايد ابراز مخالفت مي‌كردند و آن را منع مي‌نمودند. از عدم ردع شارع موافقت او را با اين سيره كشف مي‌كنيم.مرحوم بحرالعلوم در اين زمينه مي‌نويسد:بل الادلة دلت علي امضاء الشارع لما عليه بناء العقلا... من اعتبار اليد و افادتها الملك؛٥١ بلكه دلايلي دلالت مي‌كنند كه اين سيره عقلايي را كه دلالت بر اعتبار «يد» دارد و اينكه «يد» اماره ملكيت است، شارع امضا كرده است.  دليل چهارم: ضرورت  بعضي براي اثبات حجيت«يد» به ضرورت استدلال كرده‌اند و گفته‌اند اگر«يد» حجت نباشد، اختلال نظام و عسر و حرج لازم مي‌آيد و ضرورت بر نفي عسر و حرج قائم است. شايد از ذيل روايت حفص‌بن‌غياث بتوان اين مطلب را اصطياد كرد. در آنجا نقل شده بود كه امام فرمودند:«لو لم يجز هذا لم يقم للمسلمين سوق.» شرايط حجيت«يد» «يد» در صورتي دليل بر ملك است كه شرايط ذيل در آن محقق شده باشد: ١. عنوان«يد» بر آن صدق كند.  اين نيز امري عرفي است و از نظر عرف صدق«يد» در مورد اشياي مختلف، متفاوت است و ملاك در صدق عنوان«يد» نظر عرف است.٢. موضوع صلاحيت تملك براي مسلمانان را داشته باشد. حجيت«يد» در مورد اشيايي كه مسلمان نمي‌تواند مالك آن باشد لغو خواهد شد. اما اينكه در اشياي مملوك، سعه دلالت‌‌‌«يد» چه اندازه است، نكته‌اي است كه در آينده بحث خواهيم كرد.٣. ذواليد براي مالك بودن اهل باشد. بنابراين«يد» عبد و امه دلالت بر ملكيت نمي‌كند.آنچه گفته شد مورد توافق همه فقهيان است. اما شرايط ديگري نيز وجود دارد كه مورد اختلاف است:١. ذواليد مدعي ملكيت آنچه در تحت تصرف اوست باشد. برخي در باره اين شرط گفته‌اند ادعاي ملكيت ذواليد يكي از شرايط حجيت‌‌‌ذواليد است. بعضي ديگر نيز گفته‌اند ادعاي ملكيت شرط در حجيت نيست. ٥٢٢. ذواليد بايد در مالي كه تحت تصرف دارد، تصرف كرده باشد. درباره اين شرط هم اختلاف نظر وجود دارد. نظر فقيهان اماميه بر اين است كه اين شرط معتبر نيست.٥٣ اما فقيهان حنبلي، ٥٤ شافعي٥٥ و بعضي از حنفيه٥٦ به اين شرط ملتزم‌اند. اين قول به امام مالك نيز نسبت داده شده است.٥٧ عمده‌ترين دليل اين قول آن است كه«يد» بدون تصرف نمي‌تواند اماره بر ملكيت باشد، زيرا چنين‌‌‌«يد»ي مردد است كه آيا‌‌‌«يد» مالك، «يد» مستاجر، «يد» غاصب و... مراد است. وقتي كه‌‌‌«يد» بدون هيچ معارضي مدتي در مال تصرف كرد، در آن صورت مي‌تواند اماره بر ملك باشد. آن دسته از حنفيان كه تصرف را شرط نمي‌دانند در پاسخ دليل فوق گفته‌اند همان طور كه «يد» بين امور مختلف از قبيل مالكي، اجاره‌اي، غصبي  و... مردد است، در تصرف هم عيناً همين ترديد وجود دارد؛ زيرا تصرف هم گاهي از مالك صادر مي‌شود و گاهي از مستأجر و گاهي از غاصب. اگر ترديد مانع باشد، در صورت تصرف هم مانع است.٥٨فقيهان شيعه با استناد به اطلاق ادله‌اي كه دلالت بر اعتبار «يد» دارد، تصرف را از شرايط حجيت «يد» به حساب نياورده‌اند. ايادي متعدد و دلالت آنها بر ملكيت  گاهي مال در تحت‌‌‌«يد» و تصرف شخص واحدي است. در اين فرض بدون هيچ شبهه‌اي«يد» بر ملك دلالت مي‌كند. ولي گاهي ايادي متعدد بر يك شيء تعلق مي‌گيرد. مثلاً خانه‌اي در تصرف دو نفر است يا دو نفر بر دابه‌اي سوارند يا از نور يك چراغ استفاده مي‌كنند. آيا ايادي متعدد همانند‌‌‌«يد» واحد دليل بر ملكيت است يا اينكه دو‌‌‌«يد» با يكديگر تعارض مي‌كنند و هر دو ساقط مي‌شوند و نوبت به ادله ديگر مي‌رسد؟در مقام ثبوت چهار فرض قابل تصور است: ١. ايادي متعدد دلالت بر ملكيت يكي از دو‌‌‌«يد» كنند.٢. ايادي متعدد بر ملكيت جميع مال براي هر دو‌‌‌«يد» به نحو مستقل دلالت كنند. اين دو فرض عقلاً موجود است. ٣. ايادي متعدد دلالت بر ملكيت هيچ‌كدام نداشته باشند.٤. ايادي متعدد بر ملكيت مشترك دلالت كنند. تعدّد ايادي و صورتهاي گوناگون در تعدد ايادي نيز صورتهاي مختلفي تصور مي‌يابد كه عبارت‌اند از:١. هر كدام از ايادي، قسمتي از مال را تحت تصرف و‌‌‌«يد» خود دارند.٢. هر كدام از ايادي تمام مال را تحت تصرف‌‌‌«يد» داشته باشند.٣. ايادي متعدد به ‌حكم «يد» واحد هستند. در صورت اول در مورد كل مال مشكلي نيست و هر كدام نسبت به قسمتي كه ذواليد هستند مالك‌اند. در صورت سوم دو «يد» به منزله يك ‌‌‌«يد» هستند و مشكلي ندارند. مشكل در صورت دوم است و آن دو فرض كه پيش‌تر بيان كرديم، مربوط به اين صورت است. و حق اين است كه در اين صورت نيز «يد» دلالت بر ملك مي‌كند و از لابه‌لاي فتاواي فقيهان اين مطلب قابل استفاده است.٥٩ ١. جهت اول: توسعه دايره «يد» از حيث موضوع  مرحوم بجنوردي در اين زمينه مي‌نويسد:قد وقع الخلاف في كثير من الموارد بعد الاتفاق علي حجيتها في الجملة فنقول اما حجيتها بالنسبة الي ملكية الاعيان المتمولة فيما اذا كانت تلك الاعيان في حد نفسها قابلة للنقل و الانتقال من غير احتياج الي طرو  امر يكون موجباً لجواز النقل و الانتقال اي لاتكون من قبيل الاعيان الموقوفة بل و لا تكون من الاراضي المفتوحة عنوة العامرة حال الفتح... و فيما اذا كانت اليد من اول حروثها مجهولة العنوان بمعني انها من اول حدوثها لايعلم انها «يد» مالكة او «يد» عاديه او «يد» امانة شرعيه كاللقطة او امانة مالكية كأجارة و العارية و الوديعه و امثال ذالك من امانات المالكية و لم يكون معترفا ذو اليد بأنه ليس له ففي هذه الصورةْ حجيته من المسلمات؛٦٠پس از اتفاق در اصل حجيت «يد» درباره موارد آن اختلاف شده است. پس مي‌گوييم حجيت «يد» در مورد اعيان قابل تملك در صورتي كه ذاتاً قابل نقل و انتقال باشند مسلّم است. منظور از نقل و انتقال ذاتي آن است كه همانند اعيان موقوفه نباشد كه فقط در صورت ضرورت قابل نقل و انتقال است يا از اراضي مفتوح عنوه كه در حال فتح عامر و آباد هستند نباشد. حجيت «يد» در مورد اعيان فوق(اعياني كه ذاتاً قابل نقل و انتقال است)، مشروط به آن است كه وضع «يد» از آغاز مجهول باشد؛ يعني از اول نمي‌دانيم «يد» مالكيه است يا غصبي است يا امانتي شرعي، مانند لقطه، يا امانت مالكي، مانند اجاره، عاريه، وديعه و امثال آن. و شرط سوم آن است كه ذواليد اعتراف نكرده باشد كه مال از آن او نيست. حجيت‌‌‌«يد» با احراز شرايط فوق مسلّم است. موارد كاربرد و گستره دلالت «يد» بر ملك يكي از بحثهاي بسيار مهم در قاعده«يد»، تبيين موارد كاربرد و مصاديق متعدد اين قاعده است. سؤالات متعددي در اين زمينه وجود دارد؛ از جمله: آيا اين قاعده به اعيان اختصاص دارد يا اينكه در منافع، نسب، اعراض، حقوق، طهارت و نجاست و... نيز جاري است؟ آيا«يد» فقط بر شخصي كه خود ذواليد نيست و مي‌خواهد با ذواليد معامله و... داشته باشد اماره ملك است؛ يا اينكه اگر خود ذواليد نيز در ملكيت مالي كه در اختيار و تحت«يد» دارد شك داشته باشد، مي‌تواند با استفاده از اين قاعده ملكيتش را اثبات نمايد؟ آيا«يد» تنها در مواردي كه مدعي و منازعي هم وجود نداشته باشد دليل ملك است يا حتي در مواردي كه مدعي و منازعي هم وجود داشته باشد دلالت بر ملك مي‌كند؟ لازم است سعه دايره قاعده را از اين سه جهت بررسي كنيم. موارد اختلاف در حجيت قاعده يد ١. اعيان موقوفه در اين مورد، مثلاً فرد شك دارد مالي كه در تصرف دارد، طلق آزاد است يا وقف است، يا مي‌داند كه مال وقفي بوده و حق خريد و فروش نداشته، اما اكنون آن را در تحت«يد» دارد؛ ولي نمي‌داند هنوز همان حالت قبلي را دارد يا مسوّغ و مجوزي براي فروش پيدا كرده است.ظاهر اين است در صورتي كه فرد شك دارد مال طلق است يا وقف،«يد» دلالت بر ملكيت مي‌كند. اطلاقات و ادله حجيت«يد» شامل اين مورد مي‌شود. بر اين مطلب، محقق اصفهاني،٦١ مرحوم آقا ضيا عراقي٦٢ و شيرازي٦٣ نيز تصريح كرده‌اند. ابن‌عابدين، از فقيهان حنفي، «يد» را در اين فرض حجت دانسته٦٤ ولي ديگر فقيهان اهل سنت در اين‌باره ابراز عقيده نكرده‌اند. اما در صورتي كه مال وقفي بوده  و اينك در تحت«يد» شخص تازه‌اي است و مي‌دانيم«يد» او غصبي، اماني و... نيست، آيا همين«يد» كافي است كه حكم كنيم ذواليد مالك است يا حتماً بايد علم پيدا كنيم كه مجوزي براي بيع وقف پيدا شده و متولي وقف مال را به اين شخص فروخته است؟در اين مسئله دو نظريه مهم وجود دارد.نظريه اول بر اين باور است كه اين«يد» دليل ملك است. محقق اصفهاني،٦٥ سيد محمد كاظم يزدي٦٦ و بروجردي٦٧ از فقيهان شيعه و ابن عابدين٦٨ از فقهاي حنفيه، طرفدار اين نظريه‌اند و به اطلاقات روايات و سيره عقلائيه استدلال كرده‌اند.نظريه دوم معتقد است كه«يد» در اين مورد دليل بر ملك نيست٦٩ و  بايد دليلي بر ملكيت طرف دلالت نمايد. طرفدارن اين نظريه به استصحاب عدم قابليت مال براي انتقال و قصور ادله‌‌‌«يد» از شمول اين حالت استدلال كرده‌اند. بررسي ادله نظريه دوم چندان محكم نيست، زيرا استصحاب محكوم قاعده «يد» است. دليل دوم، يعني قصور شمول ادله «يد» نسبت به اين حالت، نيز مدعايي است بدون دليل و با اين شبهات نمي‌توان از اطلاقات ادله حجيت«يد» دست برداشت. ٢. منافع يكي ديگر از موارد مشكوك درباره شمول قاعده«يد» منافع است. محل نزاع را مي‌توان درباره عيني تصور كرد كه«يد» بر مالي باشد كه معلوم است مال شخص ديگري غير از ذي‌اليد است و شخص سومي(غير از ذي‌اليد و مالك) مدعي ملكيت منافع آن عين است. بنابر قول به عدم دلالت«يد» بر ملكيت، منافع ذواليد و شخص ثالث يكسان خواهد بود، اما بنابر حجيت منافع، قول، قول ذي‌اليد خواهد بود. در اين مسئله نيز دو عقيده وجود دارد. عقيده اول اين است كه اين «يد» دال بر ملكيت نيست. مرحوم نراقي به اين عقيده تصريح كرده و دلايلي نيز آورده است.٧٠ در مقابل عده‌اي از فقيهان شيعه و اهل سنت، اين«يد» را همانند«يد» بر اعيان اماره ملك گرفته و بر آن دلايلي آورده‌اند كه جهت رعايت اختصار از نقل آنها خودداري مي‌كنيم.٧١ از آنجا كه منافعي همانند اعيان به طور مستقل تحت «يد» قرار مي‌گيرند، وجهي براي تحرير اطلاقات حجيت«يد» وجود ندارد و در نتيجه قاعده«يد» شامل منافع نيز مي‌شود. يكي از دلايل گروه اول اين است: چون منفعت در زمان واقع مي‌شود، امر متدرج الوجود است و هر آني محفوف به دو عدم است. به عبارت ديگر در قواعد فقه، نخست بايد عقدالوضع درست شود تا عقدالحمل بيايد و منافع از موجودات غير قار است و عقدالوضع ثابت ندارد.٧٢پاسخ: درست است كه منافع امر متدرج الوجود است، لكن آن را به دو صورت مي‌توان تصوير كرد. اگر آن را به نحو حركت قطعيه حساب كنيم، حق با اين گروه خواهد بود. اما اگر آن را به نحو حركت توسطيه ملاحظه كنيم، يعني همه آنات را امتداد يك وجود شخصي به حساب آوريم و كون الشيء بين المبدأ و المنتهي را در نظر بگيريم، يك نوع وحدت شخصي پيدا مي‌كند و مشكلي نخواهد داشت. به قول فلاسفه«المتصل التدريجي، مساوق للوحدة الشخصية». با همين تحليل، استصحاب در امور تدريجي، مشتقات و... را درست مي‌كنند. ٣. حقوق  آيا قاعده«يد» در حقوق جاري مي‌شود يا نه؟ مرحوم بجنوردي در مورد مشكلات جريان«يد» در حقوق مي‌نويسد: الحقوق المتعلقة بالآعيان علي اختلاف انحائها سؤا اكانت الأعيان متمولة ـ كحق الرهانة و حق التولية و غيرهما ـ او غير متمولة كحق الإختصاص المتعلقة بالعذرة و الخمر و الميتة لايمكن وقوعها تحت اليد ابتداء بل تقع تحتها بتبع العين و حالها من هذه الجهة حال المنافع؛٧٣حقوقي كه بر اعيان تعلق مي‌گيرد با تمام انواعي كه دارد (چه آن دسته حقوقي كه بر اعيان قابل مالكيت تعلق گرفته مانند حق رهن و توليت و چه آن دسته حقوقي كه بر اعيان غير قابل ماليت تعلق گرفته، مانند حق اختصاص كه بر عذره، خمر و ميته تعلق گرفته)، اين حقوق به طور مستقيم و از آغاز تحت‌‌‌«يد» قرار نمي‌گيرند، بلكه به تبع اعيان تحت«يد» واقع مي‌شوند. لذا وضع اين دسته از حقوق همان وضع منافع را دارد. توضيح جريان «يد» در حقوق جريان«يد» در حقوق را اين گونه مي‌توان تصوير كرد: فرض كنيم عيني در«يد» كسي است و مدعي توليت آن است(توليت يك امر حقوقي است) يا مدعي است كه مال در دست او رهن است. حال اگر در مقابل، كسي با او در نزاع بود، آيا قول ذواليد در مورد حقوقي كه ادعا مي‌كند مقدم است يا نه؟ اگر قاعده «يد» را در حقوق هم جاري بدانيم، همان طور كه در اعيان اماره و دليل ملك است، در اينجا نيز اماره و دليل بر حقوقي خواهد بود كه مدعي آن است.اكنون مي‌گوييم: همان اختلافي كه ميان فقيهان فريقين در جريان«يد» در منافع وجود داشت در اينجا نيز وجود دارد.٧٤ لذا از طرح دوباره آن خودداري مي‌نماييم. قاعده «يد» و طهارت و نجاست آيا در امر طهارت و نجاست قول ذواليد حجت است يا نه؟ مشهور فقها اين است كه در امر طهارت و نجاست قول ذواليد را قبول مي‌كنند. صاحب حدائق ادعاي اتفاق بر اين مطلب نموده است فقها نيز براي اثبات اين مدعي به صحيحه معاوية‌بن عمار استدلال نموده‌اند:عن الرجل من اهل المعرفة بالحق يأتيني بالبختج و يقول قد طبخ علي الثلث و أنا أعرفه انه يشربه علي النصف فاشربه بقوله و هو يشربه علي النصف فقال عليه السلام لاتشربه قلت رجل من غير اهل المعرفة ممن لا نعرفه أنه يشربه علي الثلث و لا يستحيله علي النصف يخبر انَّّ عنده بختجاً علي الثلث قد ذهب ثلثاه و بقي ثلثه يشرب منه؟ قال(ع) نعم؛٧٥ از امام پرسيدم درباره مردي از اهل معرفت به حق(شيعه) كه آب انگور جوشيده برايم آورده و مي‌گويد ثلث آن رفته است و من مي‌دانم كه او همين كه نصف آن برود مي‌نوشد؛ آيا به گفته او اعتماد كنم و از اين آب انگور بنوشم؟ امام(ع) فرمود: ننوش. عرض كردم: مردي از غير اهل معرفت كه نمي‌دانم آيا بعد از رفتن ثلث مي‌نوشد يا بعد از رفتن نصف، به من اطلاع داده كه آب انگور جوشيده‌اي پيش اوست كه ثلثش رفته است. آيا از آن ننوشم؟ امام(ع) فرمود: بنوش. منظور از«بختج» همان پخته است كه عربها به جاي«پ»، «ب» و به جاي«ه»، «ج» گذاشته‌اند و در اينجا آب انگور جوشيده مراد است. از اين روايت معلوم مي‌شود كه قول ذواليد در طهارت و نجاست حجت است. البته اين استدلال مبتني بر اين مطلب است كه ما افزون بر حرمت شرب آن. غليان را موجب نجاست بدانيم. «يد» و نَسَب و اعراض آيا قاعده«يد» در نسب و اعراض جاري مي‌شود يا نه؟ مثلاً اگر دو نفر در مورد زني كه تحت«يد» يكي از آن دو است نزاع كنند يا در مورد بچه‌اي كه در«يد» يكي از آن دو تن است نزاع شود، آيا قول ذواليد مقدم است يا نه؟ مرحوم بجنوردي(ره) در اين زمينه مي‌نويسد:الاقوال في المسألة مضطربة ولكن الاقوي ـ بنأ علي ما ذكرنا من أنّ مدرك هذه القاعدة هو بناء العقلاء ـ استقرار بناءهم علي امارية اليد في هذه المواضع... نعم لو كان مدرك القاعدة هو الاخبار او الإجماع فشمولها لمثل المقام في غاية الاشكال لعدم شمول الإجماع لمورد الخلاف و اختصاص الأخبار حسب ظهورها العرفي باعيان الاملاك؛٧٦اقوال در مسئله بسيار مضطرب است وليكن طبق مبناي ما كه مدرك قاعده را بناي عقلا گرفتيم، اقوي آن است كه بناي عقلا در اين گونه موارد هم بر حجيت‌‌‌«يد» است. بله، اگر مدرك قاعده اخبار يا اجماع باشد، مشمول قاعده نسبت به موارد ياد شده در نهايت اشكال است. چون اجماع لبّي دليل است و موارد اختلافي را شامل نمي‌شود و ظهور اخبار نيز نسبت به املاك عيني است.به نظر مي‌رسد در اينجا بين قاعده «يد» و قاعده، «من ملك شيئاً ملك الاقرار به» خلط شده است. در باب نكاح، موجب، زن است و اوست كه رابطه زوجيت را موجود مي‌كند. زن مالك عقد نكاح است و طبق قاعده كسي كه مالك چيزي است، مالك اقرار نسبت به آن است؛ لذا  مورد از مصاديق قاعده «من ملك» است نه قاعده‌‌‌«يد». ٢. جهت دوم: توسعه دايره«يد» نسبت به خود ذواليد بدون شك «يد» براي شخصي كه از خارج قصد معامله با ذواليد داشته باشد، اماره ملكيت ذواليد است. اينك بحث در اين است كه اگر خود ذواليد به هر دليلي شك پيدا كرد مالي كه در اختيار و تحت «يد» دارد ملك او هست يا نه، آيا مي‌تواند با استناد به اين قاعده ملكيت خود را تثبيت كند؟ آيا براي خود ذواليد «يد» اماره ملك است يا نه؟مرحوم بجنوردي(ره) بحث را اين گونه عنوان كرده است: هل هذه القاعدة تجري في حق نفس ذي‌اليد اذا شك في ان ما بيده ملك له او بغيره فيما اذا لم يكن مدع في قباله ام لا؟ در صورتي كه ذواليد شك كند اين مالي كه در دست اوست ملك او هست يا نه و هيچ مدعي هم ندارد، آيا مي‌تواند با استناد به اين قاعده به مالكيت خود حكم كند؟  در پاسخ به سؤال فوق دو جواب از جانب فقيهان داده شده است. عده‌اي بر اين باورند كه‌‌‌«يد» در حق صاحب«يد» حجت نيست. مرحوم نراقي در دو كتاب ارزشمند مستند و عوائد و تبريزي در اوثق الوسائل بر اين عقيده اعتماد نموده و تعدادي از اعلام نيز از آنان پيروي كرده‌اند. اين دسته براي اثبات عقيده خود به دو دليل استدلال كرده‌اند.١. هيچ يك از ادله حجيت«يد» شامل موردي كه خود صاحب‌‌‌«يد» درباره ملكيت خود شك داشته باشد نمي‌شود و عدم دليل دراسقاط حجيت‌‌‌«يد» كافي است.٧٧٢. حتي از بعضي روايات عدم حجيت«يد» در اين موارد استفاده مي‌شود. موثقه اسحاق‌بن عمار از آن جمله است: قال سألت ابا ابراهيم عليه‌السلام عن رجل نزل في بعض بيوت مكة فوجد فيه نحواً من سبعين درهماً مدفون فلم يزل معه و لم يذكرها حتي قدم الكوفة، كيف يصنع؟ قال يسأل عنها اهل المنزل لعلهم يعرفونها قلت فان لم يعرفوها؟ قال ليتصدق بها؛٧٨ از ابا ابراهيم(ع) درباره مردي سؤال كردم كه در بعضي از خانه‌هاي مكه(كه براي اجاره گرفته بوده)، حدود هفتاد درهم كه زير خاك دفن شده بود پيدا كرده است. سپس پولها را برداشته و فراموش كرده تا به كوفه رسيده است. حال چه كند؟ فرمود: از اهل منزل بپرسد شايد بشناسند. عرض كردم: اگر نشناختند؟ فرمود از طرف صاحبش صدقه دهد.مرحوم نراقي در تقريب استدلال به روايت نوشته است:اصحاب منزل به اموال منزل از جمله اين درهمهاي مدفون«يد» دارند. اگر«يد» در اين‌گونه موارد حجت بود مي‌بايست دِرهمها بدون هيچ گونه سؤالي به آنان برگردد. اينكه امام فرمود از آنان بپرس اگر شناختند به آنان بده، معنايش اين است كه اگر نشناختند به آنان نده و اين شامل صورت شك صاحبان منزل در مالكيت است. پس اگر ذواليد شك كرد نمي‌تواند به استناد «يد» مالكيتش را ثابت كند.٧٩استدلال به اين روايت براي عموم حجيت «يد» نسبت به ذواليد، متوقف بر اثبات سه امر است كه هر سه مورد ترديد است.١. صدق مفهوم «يد» بر مدفون در منزل، بدون آنكه صاحب منزل بدان عالم باشد، مورد ترديد است.٢. اينكه «كنز» خصوصيتي ندارد و همانند ساير اموال است نيز مورد ترديد است. ٣. از اين پاسخ كه بگويند «نمي‌شناسيم»، مي‌توان  استفاده كرد كه صورت شك را هم شامل است، در صورتي‌كه پاسخ به عدم معرفت به معناي علم به عدم ملك است نه شك. روايت ديگري كه براي اثبات عدم حجيت«يد» نسبت به ذواليد بدان استدلال شده، صحيحه جميل‌بن‌صالح است:قلت لأبي عبدالله(ع) رجل وجد في منزله ديناراً قال يدخل في منزله غيره؟ قلت نعم كثير، قال هذه لقطة. قلت فرجل وجد في صندوقه ديناراً؟ قال يدخل احد يده في صندوقه غيره؟ او يضع فيه شيئاً قلت لا قال فهو له؛٨٠  به امام صادق(ع) عرض كردم: مردي در منزلش ديناري يافته است فرمود: آيا غير از خودش كسي وارد منزلش مي‌شود؟ گفتم: آري، بسيار. فرمود آن دينار لقطه است. عرض كردم: مردي در صندوقش ديناري يافته. فرمود: آيا غير خودش كسي دست به داخل صندوق مي‌كند؟ يا چيزي در صندوق مي‌گذارد؟ عرض كردم: نه فرمود: آن مال اوست.مرحوم نراقي در استدلال به اين روايت مي‌فرمايد: از ظاهر روايت چنين استفاده مي‌شود كه امام در مورد اموالي كه در خانه و تحت«يد» و تصرف اوست، در صورتي كه فرد شك كند كه مال خود او است يا نه، حكم لقطه را بار كرده است و اين نشان مي‌دهد كه«يد» براي خود صاحب «يد» اماره ملك نيست.٨١ البته دلالت روايت بر مدعي مشكوك است و ذيل روايت نشان دهنده حجيت «يد» در مورد خود ذواليد است. پس به اين روايت هم نمي‌توان در عدم «يد» اعتماد كرد. نظر دوم در اين مسئله ديدگاه كساني است كه «يد» را براي ذواليد نيز اماره ملك مي‌گيرند. آنان براي اثبات نظر خود به دلايلي استدلال كرده‌اند؛ از جمله: ١. هيچ تفاوت جوهري ميان ملاك حجيت «يد» نسبت به غير و نسبت به خود ذواليد وجود ندارد و ما ملاك حجيت «يد» را طبيعت «يد» مقتضي دلالت بر ملك بدانيم، چه غلبه «يد» مالكي و چه غير اين دو، در هر دو صورت وجود دارد.٨٢٢. سيره عقلا بر اين امر دلالت مي‌كند؛ در عين اينكه از ناحيه شرع ردعي در اين زمينه نيست.٨٣٣. تعليل وارد در روايت حفص‌‌بن غياث نيز دليل سوم است امام فرمود:«لو لم يجز هذا لم يقم للمسلمين سوق.» اين تعليل شامل ما نحن فيه مي‌شود.٨٤ در مجموع و در ظاهر به نظر مي‌رسد حق با معتقدان به اين ديدگاه باشد. ٣. جهت سوم: توسعه دايره «يد» نسبت به موردي كه مدعي و منازعي باشد ثابت شد كه «يد» دليل بر ملك ذواليد است. حال بحث در اين است كه آيا «يد» تنها در مواردي كه مدعي و منازعي درباره آن «يد» وجود نداشته باشد حجت است يا اينكه «يد» دليل و حجت بر ملك ذواليد شمرده مي‌شود؛ حتي اگر مدعي و منازعي هم وجود داشته باشد. صورتهاي مسئله براي مسئله چهار صورت مي‌توان تصوير كرد كه هر يك حكم مخصوص به خود را دارد. ١. مال مورد نزاع در«يد» و تحت تصرف يكي از متنازعين باشد.٢. مال در اختيار و تحت تصرف هر دو باشد و هر يك ادعاي ملكيت جميع را بكند.٣. مال در«يد» شخص ثالثي باشد كه اين فرض از محل نزاع خارج است.٤. هيچ كس نسبت به مال مورد نزاع«يد» نداشته باشد.در صورت اول، فقيهان همه مذاهب«يد» را حجت مي‌دانند و قائل به تقديم قول ذواليد هستند.٨٥ فقيهان اهل سنت نيز براي اثبات اين مدعي به روايت متعددي استناد كرده‌اند.٨٦ اما فقيهان صورت دوم را به چند گونه تقسيم كرده و بحثهاي مفصلي درباره هر شق كرده‌اند كه براي رعايت اختصار از طرح و بررسي آن صرف نظر مي‌نماييم.٨٧ جواز شهادت به ملكيت با استناد به «يد» آيا با استناد به «يد» مي‌توانيم شهادت بدهيم يا نه؟ مرحوم بجنوردي مي‌نويسد: از دو جنبه مي‌توانيم در اينجا بحث كنيم: يكي از جنبه قواعد اولي و صناعي و ديگر از جنبه اخبار باب. از جنبه صناعي در جاي خود گفته‌اند كه شهادت بايد مستند به علم و مشاهده باشد و ما در باب قطع ثابت كرديم كه امارات معتبر مي‌توانند در جاي قطع بنشينند. بنابراين، از لحاظ صناعت مشكلي براي شهادت مستند به«يد» نخواهد بود. اما مسئله به اين سادگي هم نيست. فقيهان در اينجا آراي مختلفي ابراز كرده‌اند كه در ذيل مي‌آيد. آراي علما در جواز شهادت با استناد به«يد» در اين مسئله سه نظريه وجود دارد:١. عدم جواز مطلق. اين قول رأي بعضي از فقهاي شافعيه٨٨ و اماميه٨٩ است.٢. جواز شهادت مستنداً به يد، مشروط به اينكه مال مدت طولاني در خدمت‌‌‌«ذواليد» باشد.ابن جزي مي‌نويسد: لاتجوز الشهادة بالسماع الفاشي في اثبات ملك لطالبه و انما تجوز للذي هو في يده بشرط حوزه له سنين كثيرة كالاربعين و الخمسين.٩٠شيخ در مبسوط مي‌نويسد:فان كانت طويلة، مدت عليها السنون، علي صورة واحدة من غير منازعة، قال بعضهم يشهد له بذالك... فان كانت المدة قصيرة كالشهر و الشهرين و نحو ذالك فانه لا يشهد له بالملك.٩١٣. جواز شهادت به ملك با استناد به«يد» مطلقاً. اين نظر اغلب فقهاي حنفيه٩٢ و اماميه٩٣ و بعضي از شافعيه٩٤ است. جهت رعايت اختصار از طرح ادله اقوال و بررسي آن خودداري مي‌كنيم.   تعارض «يد» با ساير امارات و اصول يكي از بحثهاي بسيار مهم در باب«يد»، معارضه«يد» با اصول و امارات ديگر است كه تحت دو عنوان ذيل تقديم مي‌گردد. ١. معارضه«يد» با اصول در جاي خود ثابت شده كه«يد» از امارات است و در تعارض ميان اماره و اصول بدون شك اماره مقدم است؛ گرچه اماره از اضعف امارات و اصل از اقواي اصول باشد. در مورد سرّ تقدم آن نيز اختلاف نظر وجود دارد. نظريه مشهور بعد از شيخ انصاري اين است كه سرّ تقدم، حكومت امارات بر اصول است، زيرا در موضوع اصول شك اخذ شده و حجيت امارات بنا بر تتميم كشف است. بنابراين با وجود اماره شك باقي نمي‌ماند و موضوع اصول از ميان مي‌رود.فقط در يك صورت به هنگام معارضه«يد» با اصول، استصحاب جاري مي‌شود و نوبت به«يد» نمي‌رسد و آن جايي است كه حال«يد» معلوم العنوان باشد. مثلاً بدون شك هفته پيش اين«يد» اماني بوده، اما امروز ادعا مي‌كند مالك است. آيا اينجا قاعده«يد» جريان مي‌يابد يا استصحاب جاري مي‌شود؟ گفته‌اند در اين صورت استصحاب همان عنوان قبل محكّم است.مرحوم آقا ضيا معتقد است«يد» در همين جا هم موضوع استصحاب را مي‌برد و نوبت به استصحاب نمي‌رسد؛ افزون بر اينكه استصحاب در اينجا مثبت است، زيرا لازمه عقلي استصحاب حال«يد» اين است كه او مالك نباشد و خود اين مستصحب نيست. در جاي خود ثابت شده است كه استصحاب نمي‌تواند لوازم عقلي خود را اثبات كند. تعارض«يد» با امارات ديگر درمورد معارضه«يد» با امارات ديگر چند نكته گفتني است. گاهي معارضه «يد» با بينه است. در اين حال، بينه‌اي كه مدعي اقامه مي‌كند چند صورت دارد: گاهي بينه فقط شهادت مي‌دهد كه مدعي در سابق مالك اين مال بوده، اما درباره اينكه «يد» منكر به آن چگونه است مسكوت است. در اين صورت، تعارض بين بينه با اين «يد» نيست، چون موضوع آن دو متغاير است.گاهي بينه نحوه «يد» منكر را بيان مي‌كند. مثلاً مي‌گويد مال از آن مدعي است و به ذواليد اجاره يا عاريه داده يا ذواليد آن را غضب كرده است. در اين صورت نيز بينه با «يد» معارضه نمي‌كند، بلكه اساس «يد» را از بين مي‌برد، زيرا حجيت «يد» در جايي است كه سبب «يد» مجهول باشد. اما موضوع تعارض ميان بينه و «يد» در جايي است كه بينه شهادت دهد كه مال به طور مطلق از آن مدعي است، در حالي‌كه مال در«يد» منكر است. در اين صورت است كه مؤداي هر يك از بينه و«يد» با يكديگر معارض خواهند بود. در اين صورت، اجماع فقها بر تقدم با بينه است. فقيهان براي اثبات اين امر به ادله‌اي تمسك كرده‌اند٩٥ كه از نقل آنها خودداري مي‌كنيم. تعارض«يد» با استفاضه گاهي شايع است آنچه در دست زيد است از آن عمرو است. آيا در اين موارد تقدم با استفاضه است يا يد؟ دراين مسئله دو نظر وجود دارد: مرحوم شيخ بهايي معتقد به تقديم استفاضه بر «يد» است،٩٦ اما در مقابل، مشهور فقها معتقد به تقديم‌‌‌«يد» بر استفاضه‌اند؛ البته نه از جهت اينكه«يد» از حيث كشف و افاده ظن اقوي باشد، بلكه از اين جهت كه استفاضه دليل لبّي است و هيچ‌گونه اطلاقي در آن نيست؛ لذا بايد به قدر متيقن اخذ شود و قدر متيقن جايي است كه اماره‌اي برخلاف آن نباشد.٩٧مرحوم بجنوردي(ره) در باب تعارض‌‌‌«يد» با امارات تحليل بسيار جالبي دارد و مي‌نويسد:فلا بدّ ان يلاحظ اولاً ان اماريتها(يد) عندالعقلا هل هي في ظرف عدم كون تلك الاماره علي خلافها ام لا؟ فان كانت مقيدة بعدمها علي خلافه فتسقط عن الامارية عند وجود تلك الامارة الاخري مثلاً لو كان الشياع علي وقفية دار او دكان او محل آخر ولكن ذواليد يدعي الملكية فبناءً علي امارية الشياع فان كانت امارية اليد علي الملكية عند العقلا مقيدة بعدم الشياع علي خلافه فقهراً ـ تسقط عن الحجية و اما اذا لم يكن كذالك فقهراً يتعارضان و تؤخذ باقواهما كشفاً و الا يتساقطان. تعارض «يد» فعلي با «يد» سابق فقها از اين بحث با دو عنوان ياد كرده‌اند. بعضي تحت عنوان‌‌‌«معارضة اليد للاستصحاب» و بعضي ديگر با عنوان‌‌‌«معارضةاليد الحالية مع اليد او الملكية السابقة». مثلاً ‌‌‌«يد» فعلي بر ملك ذواليد درباره مالي كه در‌‌‌«يد» دارد دلالت مي‌كند. «يد» سابق نيز دلالت دارد كه اين مال از آن ديگري است. در اينجا چه بايد كرد؟ آيا بايد حكم كرد كه مال ملك صاحب ‌‌‌«يد» فعلي است يا ذواليد سابق؟در اين مسئله دو نظر وجود دارد: يك نظر معتقد به تقديم استصحاب است كه در نتيجه حكم به ملك صاحب‌‌‌«يد» سابق مي‌كند و نظر ديگر معتقد به تقديم‌‌‌«يد» است. البته از سخنان علامه حلي نظر سومي نيز استفاده مي‌شود. وي در اين زمينه مي‌نويسد: «لو كان السبق في جانب و اليد في جانب، ففي ترجيح السبق علي اليد او التساوي نظر.»٩٨ از اين سخن علامه استفاده مي‌شود كه وي قائل به توقف در مسئله است.از كلام شيخ طوسي در مسبوط نظر اول استفاده مي‌شود.٩٩ مرحوم نراقي نيز دليل انتخاب اين قول را اولويت استصحاب نسبت به‌‌‌«يد» عنوان كرده است.١٠٠ رأي دوم معتقد به تقديم‌‌‌«يد» بر استصحاب است. اين رأي به اكثر فقها نسبت داده شده، بلكه عده‌اي بر آن ادعاي اجماع كرده‌اند.١٠١ دليل تقديم‌‌‌«يد» نيز همان دليل تقديم اماره بر اصول است. چنان‌كه گذشت، شيخ انصاري(ره) معتقد به حكومت امارات بر اصول است.١٠٢ پي‌نوشتها: ١. الصحاح، جوهري، ج٦، ص٢٥٤٠. ٢. تهذيب اللغة، أزهري، ج١٤، ص٢٣٩؛ تاج العروس، زبيدي، ج١٠، ص٧. ٣. تهذيب اللغة، ج١٤، ص٢٤٠. ٤. تاج ‌‌العروس، ج١٠، ص٤٢٠. ٥. بقره: آيه٧٩. ٦. بقره: آيه١٩٥. ٧. بقره: آيه٩٥. ٨. بقره: آيه٦٦. ٩. بقره: آيه٦٦. در شش آيه ديگر نيز به همين معنا آمده است. ١٠. آل‌عمران: آيه٢٦. ١١. بقره: آيه٢٣٧. ١٢. انفال: آيه٧٠. ١٣. القواعد الفقهية، ج١، ص١٠٨؛ مطبعة الآداب في النجف الاشرف. ١٤. قواعد الاحكام، ابن‌عبدالسلام، ج٢، ص١٤١. ١٥. نهاية الدراية، ج٣، ص٣٢٦.  ١٦. عوائد الايام، ص٢٥٥. ١٧. القواعد الفقهية، ج١، ص١٠٨. ١٨. تأسيس النظر، ص٨٠. ١٩. تحرير المجلة، كاشف الغطا، ج١، ص٣٢. ٢٠. درر الحكام، علي حيدر، ج١، ص٤١. ٢١. تبيين الحق، ج٤، ص٢١٦. ٢٢. المبسوط، سرخسي، ج٤(جزء١٧)، ص٤٤. ٢٣. همان، ص٥٠. ٢٤. الهداية شرح المبتدي، مرغيائي، ج١(جزء ٣)، ص٨٩. ٢٥. بدايع الصنايع، ج٦، ص٢٦٧. ٢٦. المغني، ابن قدامة، ج٩، ص١٦٢. ٢٧. كشف القتاع، يهوتي، ج٦، ص٣٨٥. ٢٨. المهذب للشيرازي، ج٢، ص٣١١. ٢٩. همان. ٣٠. همان، ج٢، ص٣٣٥. ٣١. نهاية المحتاج، رملي (مشهور به شافعي صغير)، ج٨، ص٣٠٢. ٣٢. المدونة الكبري، ج٧(جزء ١٣)، ص٣٦. ٣٣. منظور از حجيت بالعموم آن است كه در روايت به صراحت از‌‌‌«يد» اسم برده نشده، بلكه رواياتي هستند كه بالالتزام دلالت بر حجيت و اماريت‌‌‌«يد» دارند. ٣٤. وسائل الشيعة، ج١٨، ص٢١٥ به نقل از كافي و فقيه و تهذيب. ٣٥. بلغة الفقية، ج٣، ص٣٠٧. ٣٦. المباني، ج١، ص١١٤؛ اوثق الوسائل، تبريزي، اواخر استصحاب. ٣٧. وسائل الشيعة، ج١٧، ص٥٢٥،(ب٨، من ابواب ميراث الأزواج). ٣٨. نهاية الدراية. ج٣، ص٣٢٨؛ تعليقه علي فرائد الاصول، كجوري، ج١، ص٣٩٠. ٣٩. نهاية الدراية. ج٣، ص٣٢٨. ٤٠. القواعد الفقهية، ج١، ص١١٢. ٤١. وسائل الشيعة، ج١٢، ص٦٠،(ب٤، ابواب ما يكتسب به، ج٤). ٤٢. القواعد الفقهية، ج١، ص١١٢. ٤٣. بلغة الفقية، ج٣، ص٣٠٧. ٤٤. قواعد الفقهيه، ج١، ص١١٠. ٤٥. عوائد الايام، ص٢٥٤. ٤٦. القواعد الفقهية، ج١، ص١١٣. ٤٧. العروة الوثقي، ج٢، ص١١٨. ٤٨. بلغة الفقية، ج٣، ص٣٠٤. ٤٩. القواعد الفقهية، ج١، ص١٣١. ٥٠. همان. ٥١. بلغة الفقية، ج٣، ص٣٠٨. ٥٢. عوائد الايام، ص٢٥٦؛ بلغة الفقية، ج٣، ص٣٢٠. ٥٣. نهاية الدراية، ج٣، ص٣٣٠. ٥٤. غاية المنتهي، للكرمي، ج٣، ص٤٩١؛ متارالسبيل، ابن حنويان. ج٢، ص٤٨٤. ٥٥. نهاية المحتاج، رملي، ج٨، ص٣٠٢؛ مغني المحتاج، شربيني، ج٤، ص٤٤٩؛ الانوار، اردبيلي، ج٢، ص٤٤٨. ٥٦. درر الحكام، مناخسرو، ج٢. ص٣٧٥؛ البدايع، كاشاني، ج٦، ص٢٦٧. ٥٧. دليل السالك، محمد سعيد، ص١٦٣؛ قوانين الاحكام، ابن جزي، ص٣٤٠؛ توضيح الاحكام، توزري، ج١، ص١١٦. ٥٨. درر الاحكام، مناخسرو، ج٢، ص٣٧٥؛ البدايع، كاشاني، ج٦، ص٢٦٧. ٥٩. مراجعه كنيد به بلغة الفقية، ج٣، ص٣٢١ و ٣٢٢؛ الفتاوي الكبري، لابن حجر، ج٣، ص١٧٣ و ١٧٤. ٦٠. القواعد الفقهية، ج١، ص١١٧. ٦١. نهاية الدراية، ج٣، ص٣٢٩. ٦٢. نهاية الافكار، تقريرات عراقي، ج٤، ص٢٧٣. ٦٣. القواعد الفقهية، شيرازي، ج١، ص٢٩٦. ٦٤. تنقيح الحامدية، ج٤، ص١٠. ٦٥. نهاية الدراية، ج٣، ص٣٢٩. ٦٦. همان. ٦٧. نهاية الافكار، ج٤، ص٢٧٠. ٦٨. تنقيح الحامدية، ج٤، ص١٠. ٦٩. از طرفداران اين نظريه مي‌توان محقق ناييني را نام برد؛ فوائد الاصول، ج٤، ص٣٦٠. ٧٠. المستند، ج٢، ص٥٨٧؛ العوائد، ص٢٥٧. ٧١. مراجعه كنيد به ملحقات العروة، ج٣، ص١٢١؛ بلغة الفقية، ج٣، ص٣١٥؛ الاشباه و النظائر، لابن نجيم، ص١٣١، بداية المجتهد، لابن رشد، ج٢، ص٢٥٦؛ نهاية الدراية، ج٣، ص٣٣١. ٧٢. نهاية الدراية، ج٣، ص٣٣١. ٧٣. القواعد الفقهية، ج١، ص١٢٦. ٧٤. منهاج الطالبين، نووي، ص٦٢، القواعد، ابن رجب. ص٣٥؛ مصادر الحق، شهوري، ج١، ص٣٥. ٧٥. القواعد الفقهية، ج١، ص١٣٣. ٧٦. همان، ص١٢٦. ٧٧. اوثق الوسائل، تبريزي، اواخر استصحاب. ٧٨. وسائل الشيعة، ج١٧، ص٣٥٥. ٧٩. المستند، نراقي، ج٢، ص٥٧٧. ٨٠. وسائل الشيعة، ج٧، ص٣٥٣. ٨١. المستند، ج٢، ص٥٥٧؛ عوائد الايام، ص٢٥٦. ٨٢. نهاية الدراية. ج٣، ص٣٣٢. ٨٣. القواعد الفقهية، بجنوردي، ج١، ص١٢٩. ٨٤. بلغة الفقية، ج٣، ص٣١٨. ٨٥. حاشيه العروة، ج٢، ص٣٢٢؛ منتهي الارادات، ابن نجار، ج٢، ص٦٣٠؛ الروض المربع، بهوتي، ج٢، ص٣٧٣؛ الكافي، مقدسي، ج٣، ص٤٨٥؛ المستند، نراقي، ج٢، ص٥٨٠؛ كفاية الاخيار، حصني، ج٢، ص٢٧٢. ٨٦. البخاري، بشرح الكرماني، ج١، ص٧٢؛ صحيح مسلم، شرح نووي، ج١٢، ص٢؛ سنن ابي داوود، ج١، ص٤٨. ٨٧. قواعد الاحكام، ابن عبدالسلام، ج٢، ص١٤١؛ كفاية الاخبار، حصني، ج٢، ص٢٧٣. ٨٨. مانند ابواسحاق مروزي. مراجعه كنيد به؛ رحمة اللامه دمشقي، ج٢، ص٢٠٨؛ الميزان شعراني، ج٢، ص٢٠٠؛ جواهر العقود، منهاجي، ج٢، ص٤٤٢؛ مغني المحتاج شربيني، ج٤، ص٤٤٩. ٨٩. مرحوم خويي اين قول را به مشهور نسبت داده است: مباني، ج١، ص١١٣. ٩٠. قوانين الاحكام، ص٣٤٠. ٩١. المبسوط، ج٨، ص١٨١. ٩٢. البحر الرائق، لابن نجيم، ج٧، ص٨٢؛ البدايع، للكاشاني، ج٦، ص٢٦٧. ٩٣. نهاية الدراية، ج٣، ص٣٣٩؛ بلغة الفقية، ج٣، ص٣٣٩. ٩٤. المغني، ابن قدامه، ج٩، ص١٦٣. ٩٥. رجوع كنيد به المبسوط، شيخ طوسي، ج٨، ص٢٦٩؛ بلغة الفقية، ج٣، ص٣٥٤؛ المباني، ج١، ص٥٧؛ المغني ابن قدامه، ج٩، ص٣٠٥؛ قوانين الاحكام ابن جزي، ص٣٣٣؛ الرسائل شيخ انصاري، ص٦٠٥ و... . ٩٦. به نقل بلغة الفقية، ج١، ص٣٥٩. ٩٧. اوثق الوسائل، تبريزي، اواخر استصحاب. ٩٨. تحرير الاحكام، ج٢، ص١٩٥. ٩٩. الخلاف، ج٣. ص٣٥٧. ١٠٠. المستند، ج٢، ص٥٩٣. ١٠١. بلغة الفقية، بحر العلوم، ج٣، ص٣٥٠. ١٠٢. الرسائل، شيخ انصاري، ص٦٠٤. حجت‌الاسلام والمسلمين دكتر يعقوبعلي برجي عضو هيأت علمي مدرسه عالي امام خميني(ره). 

اشتباهات شغلي در محيط كار  

اشتباهات كوچك و غيرعمدي در محيط كار ممكن است به كمندهايي براي به دام انداختن افراد در مشاغل حساس اداري بينجامد. اگر بتوانيد حدس بزنيد كه دامهايي از اين قبيل، در كجا به كمين شما نهاده شده اند، مي توانيد به سادگي از آنها دوري جوييد.

 با مصاحبه هايي كه با 2000 تن از كارمندان اجرايي انجام شده راههاي گريز از  بحران، شناسايي شده اند. برپايه اين پژوهشها 6 گونه از متداول ترين مشكلاتي را كه در اين راه موجودست، يادآور مي شويم:

1 - نبود برنامه ريزي مناسب

از بگــومگو و جروبحث در محيط كار نمي شود دوري جست، ولي وقتي شخصي كه با وي به مجادله مي پردازيد، به آساني بتواند موقعيت شغلي شما را به خطر اندازد از خود بپرسيد كه دقيقاً مي خواهيد از اين عمل چه سودي به دست آوريد؟

مسئول اجرايي يك بيمارستان دريافت يكي از همكارانش علي رغم وظايف اندكي كه  برعهده دارد، حقوق بيشتري مي گيرد. وي شديداً از كوره دررفت، لكن آرامشش را حفظ كرد تا از ايجاد اغتشاش و سروصدا در دفتر رئيس ممانعت كند و درعوض همه آن مطالبي را كه بايد با رئيس مطرح سازد، يكايك براي خود يادآوري كرد. وي از اين راه توانست به هدف خود دست يابد. 

يك كـارشناس مديريت در دنور توصيه مي كند كه قبل از بكارگيري هر نوع خشونتي در محيط كار كه احتمال دارد به علت خشمگيني فزون از اندازه باشد، بايد دستور جلسه اي تنظيم و به آن استناد كرد.

2 - نداشتن كوچكترين توقع

آن دسته از افرادي كه از شرايط قرار و استخدامشان كمترين خبري نداشته باشند، احتمال دارد با يكي از بزرگترين و آسانترين كمندهاي مشاغل اداري روياروي شوند. چنانچه كارفرماي شما زماني را جهت توجيه شرايط و مقتضيات سمت موردنظرتان اختصاص نداد، به حدي از وي سوال و جواب كنيد تا دريابد كه در شغل جديد چه انتظاري از شما مي رود.

پرسشهايتان را به مسايل فرعي و معمولي منحصر نكنيد، درعوض جويا شويد كه آن اداره چه اهداف و آرمانها را تعقيب مي كند و سمت شما چه سان در مسير اين هدفها قرار مي گيرد. شيوه موردبحث به »ليزا جيمز«، دستيار اجرايي يك شركت پلاستيك سازي و الكترونيك در ايالت كاليفرنيا ياري رساند. هفت سال پيش هنگامي كه به بخش جديدي انتقال يافت، پي برد كه حجم كارش افزايش يافته است. از آنجا كه كار طاقت فرسا و نامشخص بود، »جيمز« ناچاراً روزي 10 ساعت كار مي كرد و بقيه را نيز در منزل انجام مي داد. علت گرفتاري او اين بود كه از اول وظايف شغلي اش به وي ديكته نشده بود. جيمز براي روشن كردن اين مطلب كه در محيط كار چه انتظاراتي از او مي رود، و از اين همه چالش چه سودي عايدش مي شود، فهرستي را تنظيم كرد كه هدفهاي كاري اش را در همگامي با مديرعامل مشخص مي ساخت. اين فهرست، دقيقاً تنظيم يافته بود به نحوي كه مدير آن را در اساس برنامه ريزي سالانه خود به كار برد. چنانچه درمورد اينكه هدف از استخدام شما چه بوده، در ابهام به سر مي بريد، روش يادشده را پيش گيريد: نخست شرح وظايف شغلي تان رابخوانيد. (بيشتر شركتهاي بزرگ داراي چنين فهرستي هستند) و بعد دو يا سه وظيفه بسيار مهم خود را در نظر آوريد. سپس با رئيس تان قرار ملاقاتي بگذاريد و به وظايفي كه منظور نظرتان هست، اشاره كرده و سوال كنيد كه آيا از ديد رئيس هم وظايفي از اين دست، مهم هستند يا خير؟

3 - ميل به عزلت گزيني در محيط كار

همان گونه كه اصل اساسي جايگاه شايسته اجتماعي »موقعيت« اشخاص است، قانون ريشـه اي كار را هم »اصل ارتباطات« تشكيل مي دهد. متاسفانه شمار زيادي ازكاركنان به كاري كه دردست انجــام دارنــد، چندان توجهي نمي كنند و با همكارانشان كوچكترين ارتباطي برقرار نمي سازند. ديگر اينكه رابطه ايشان با همتايانشان در

 ساير بخشهاي اداري هم چندان حسنه نيست.

همكاري و همبستگي در سازمانهاي اداري، سود بسيار چشمگيري را نصيب همه مي كند. امروزه جدا دانستن خويش از سايران در محيط هاي كاري، سخت و ناممكن است.داشتن متحدان و طرفداراني كه از شما به نيكي ياد كنند، ممتازي تان رادرمديريت مي رساند.

4 - حاشيه رفتن

هيچ گاه كار بازرگاني، خالي از اشكال نبوده است، از همين رو آن گروه از مردمانيكه به اخد تصميمات دشوار تمايل دارند، طبعاً پايداري بيشتري هم از خود بروزمي دهند. كساني كه در تصميم گيري، حاشيه مي روند، دليل منطقي براي جلوه گر ساختن مقاومت در مقابل مشكلات را ندارند. حاشيه رفتن پيوسته گونه اي دشواري به حساب مي آيد. براي از ميان برداشتن چنين مشكلي، توجه تان را به اين مطلب جلب كنيد: هنگامي كه تصويرتان را ملاحظه مي كنيد، بيشترين عنايت تان را به تصــوير خود معطوف داشته و به مسايل حاشيه اي، كمتر اهميت قايل مي شويد. پس چنانچه به مهمترين بخش تصميمات خود متكي باشيد، متوجه مي شويد كه مسايل فرعي خود به خود 

محو مي گردند و گزينش تان را سهل تر مي كنند. »مارتين ايگر« كه مهندس شركت كـاملاً كاميابي در واشنگتن است، با چنين مسئله اي مواجه گرديد. موقعي كه ايگر در ارتش خدمت مي كرد، مي بايست تصميم سختي مي گرفت. يكي از دوستان صميمي اش كه با وي درطرح (پروژه) عظيم ساختماني همكاري داشت، ازنظر ناپديد شد. هرچند مجازات چنين خلافي خيلي سنگين بود. ساير همكاران ديگر از او درخواست كردند تا از ميزان خشونت ماجرا بكاهد. ولي وقتي ايگر تصميم خويش را »قطعي« كرد، موضوع را به مقامات عاليرتبه گزارش داد. وي مي گويد: »آنچه براي من بيشتر اهميت داشت، حفظ قابليتهاي پيشه ايخودم بود و اگر شيوه ديگري را در پيش مي گرفتم، از قدرتم در نزد فرماندهان، سربازان و سرجوخه ها مي كاستم«.

5 - توجه ويژه صرفاً به يك مهارت

باعنايت به بررسيهاي جديد، ناتواني در پيشرفت و سازگاري با محيط كار به وسيله 60 درصد از مديران به منزله عاملي مهم در ناكاميهاي كارمندان در محيط كار يادآوري شده است. يقيناً شما ازطريق پرورش توانايي ها و قابليتهايتان مي توانيد خود را به مدير يا مديران جديد فزون تر بنمايانيد.

سرعت عمل در محيطهاي كار از مهمترين عوامل در شناساندن بيشتر خود به سايران است.موقعي كه »جان اسمال كامپ« از كار بر كنار گرديد، با تحمل اندكي دشواري قادر شد سمت جديدي براي خود دست و پا كند. شغل پيشين او (به عنوان مشاور انتشارات مهندسي) جنبه كاملاً تخصصي داشت، ليكن وي از تخصص خويش در رشته هاي ديگر هم سود جست.

 به عنوان مثال از مهارتهاي قبلي اش در عرصه تدريس براي طرح پروژه هاي شركت مدد مي گرفت. وقتي شغلش را از دست داد، توانست به كمك همين مهارت، چندين درخواست نامه شغلي نوشته و عنايت مخصوصي به مهارتهاي گوناگون خود داشته باشد. او در عرض 4 ماه توانست شغلي با همان حقوق سابقش در بخش امدادهاي پزشكي ماساچوست به دست آورد.

مهارتهايي كه شما داريد، احتمالاً بيش از آن است كه بدان وقوف داشته باشيد. مثلاً چنانچـه برنامه هاي نوجوانان را طرح ريزي مي كنيد، نامزد كامروايي براي سمت سرپرستي كارگران جوان به شمار خواهيد رفت.

6 - پوشاندن عيب

آن هنگــام كه اشتباه فاحشي از شما سر مي زند، نيكوترين روش، اقرار به آن و رفع سريعش است. به برطرف ساختن اشتباهاتتان دست يازيد، هرچند به بهاي از كف رفتن شغلتان باشد. قضيه جري كلوناريس مسئول خريد يك شركت عبرت آموز است. 

موجودي »كلوناريس« پايان يافته بود و اين درست زماني بود كه يك فروشنده ژاپني نمونه هاي بسيار مرغوبي از كيفهاي خود را به او نشان داد.

كلوناريس آگاه بود كه مي بايست مبلغي وجه نقد براي چنين موقعيتهايي پس انداز كند.او در آن موقع دو راه بيشتر نداشت: يا معامله را برهم زند و يا در مقابل رئيس شركت به اشتباهش اعتراف كند و از وي ياري بجويد. ازهمين رو موضوع را با وي مطرح ساخت. اگرچه مدير در زمره آن گروه آدمهاي ولخرج نبود، ولي صداقت »كلوناريس«

 او را تحت تاثير قرار داد و به وي مساعدت مالي كرد. موقعي كه كيفهاي دستي فروش رفت، موفقيت عظيمي نصيب شركت گرديد و كلوناريس آموخت كه هرگز همه موجودي اش را تا دينار آخر خرج نكند.

زماني كه در دامي اسير مي شويد كه موقعيت شغلي تان را لرزان مي سازد، بدانيد كه شيوه نجات از اين كمند خيلي مهمترست از اينكه چه سان به دام مي افتيد. 1

 

بسمه تعالی

انحلال و ورشکستگی 

جلسه اول ( 31/4/91 )

معسر : کسی است که از پرداخت دیون و بدهی خود عاجز باشد طبق قانون اعسار از بازرگانان به استثناء کسب جزء دادخواست اعسار پذیرفته نمی‌شود و بازرگان مدعی اعسار مکلف است برابر قانون تجارت دادخواست ورشکستگی بدهد

در این خصوص قانونگذار تفاوت‌هایی بین معسر با ورشکسته در نظر گرفته از جمله :

1-         در اعسار شخص معسر از اداره اموال خود منع نمی‌شود و لکن در ورشکستگی اداره اموال شخص ورشکسته از تاریخ اعلان ورشکستگی به اداره تصفیه امور ورشکستگی واگذار می‌شود .

2-         حق دعوای انفرادی طلبکاران علیه معسر و دعوای معسر علیه طلبکاران از بین نمی‌رود امَا با صدور حکم ورشکستگی تاجر از اقامه دعوای محروم شده و طلبکاران باید به طرفیت او و به نمایندگی مدیر تصفیه طرح دعوای نماید .

3-         حکم اعسار داری جنبه نسبی است و فقط میان معسر و شخصی که دعوای به طرفیت او مطرح شده قابل ترتیب اثر است امَا حکم ورشکستگی به صورت عام است و در مورد کلیه طلبکاران حتی اگر طرح دعوای نیز نکرده باشد لازم الاجراء می‌باشد .

با توجه به موارد بیان شده قانونگذار معسر را چنین تعریف کرده .

معسر : کسی است که به واسطه عدم کفایت دارائی قادر به تأدیه مخارج محاکمه یا دیون خود نباشد .

و به موجب ماده یک قانون تجارت تاجر را چنین تعریف داشته :

تاجر : کسی است که شغل معمولی خود را معاملات تجارتی قرار دهد که منظور از امور تجارتی اموری است که قانونگذار آنها را ذاتاً تجاری بداند .

کسی که اعمال تجاری انجام می‌دهد می‌بایست انجام دادن این اعمال حرفه معمولی او باشد اگر چه نام او در دفتر ثبت تجارتی به ثبت نرسیده باشد .

هر شخص برای تاجر تلقی شدن لازم نیست صرفاً به کارهای تجارتی یعنی اعمالی که قانونگذار آنرا ذاتاً تجاری تلقی کرده بپردازد بلکه اگر در کنار اشتغال به تجارت به کار غیر تجارتی دیگری نیز مشغول باشد باز هم تاجر تلقی می‌شود .

ورشکسته : تاجری که از پرداخت دیون و هزینه‌های محاکمه عاجز باشد و متوقف از تأدیه وجوهی که بر عهده  اوست گردد ورشکستگی حاصل می‌شود .

جلسه دوّم ( 31/4/91 )

نکته : شرکت‌های تجاری فقط مشمول قانون ورشکستگی می‌باشد و وظیفه اعلان ورشکستگی در شرکت‌ها بر عهده مدیر شرکت می‌باشد و در مورد شرکت‌های در حال تصفیه مسؤلیت بر عهده مدیر تصفیه شرکت می‌باشد که در این خصوص ، این مدیران مکلف به رعایت قانون امور ورشکستگی می‌باشند . مقصود از مدیران مسؤل در شرکت‌های سهامی مدیر عامل و رئیس هیأت مدیره می‌باشد و در مورد سایر شرکت‌ها در صورت نداشتن مدیر عامل و رئیس هیأت مدیره مدیرانی که اوراق و اسناد مالی شرکت را امضاء‌ می‌نمایند می‌باشند .

شخص ورشکسته : می‌بایست اعلان ورشکستگی خود را به همراه اسناد و مدارک مورد لزوم مطروحه در قانون از جمله صورت حساب دارائی و کلیه دفاتر تجاری که به امضاء ‌تاجر رسیده باشد به همراه کلیه اموال منقول و غیر منقول تاجر به طور مشروط کلیه قروض و مطالبات ، صورت نفع و ضرر و صورت مخارج شخصی همچنین در صورتی که متوقف ( ورشکسته) شرکت‌های تضامنی ،‌ مختلط یا نسبی باشد و نام و محل اقامت کلیه شرکای ضامن باید ضمیمه باشد به دادگاهی که شخص ورشکسته در حوزه آن اقامت داشته تحویل می‌گردد چنانچه شخص ورشکسته در ایران اقامتگاهی نداشته باشد در دادگاهی اقامه دعوای صورت می‌گیرد که ورشکسته در حوزه آن برای انجام معاملات تجاری خود شعبه یا نمایندگی داشته یا دارد و در خصوص اشخاص حقوقی در محلی اقامه دعوای خواهد شد که شرکت تجاری مرکز اصلی آن در آنجا باشد .

کسانی که می‌توانند از دادگاه تقاضای صدور حکم ورشکستی تاجر را بنمایند بدین شرح است :

1-         شخص تاجر ورشکسته تقاضای ورشکستگی نماید .

2-         یک یا چند نفر از طلبکاران تقاضای صدور حکم ورشکستگی بدهکار را داشته باشند .

3-         بر اساس تقاضای مدعی‌العموم که در این خصوص دادگاه محل اقامت ورشکسته رسیدگی به تاریخ توقف ورشکسته و صدور حکم ورشکستگی را بر عهده دارد که دادگاه می‌بایست در حکم خود تاریخ توقف ورشکسته را تعیین کند . اگر در حکم ورشکستگی تاریخ توقف معین نکرده باشد تاریخ صدور حکم ، تاریخ توقف ورشکسته محسوب می‌شود .

نکته  : تعیین تاریخ توقف می‌بایست پس از رسیدگی دارائی متوقف و دفاتر تجاری او صورت گیرد . ملاک تاریخ توقف زمان وقفه در پرداخت دیون می‌باشد بنابر این هر زمانی که محکمه زمان وقفه تشخیص دهد همان موقع تاریخ توقف محسوب می‌گردد.

جلسه سوّم ( 7/5/91)

پس از آنکه درخواست صدور ورشکستگی از دادگاه حقوقی مطرح می‌شود دادگاه می‌بایست پس از بررسی مستندات ارائه شده حکم ورشکستگی را صادر و در حکم صادره تاریخ عجز و ناتوانی تاجر ورشکسته را تعیین کند در صورتی اگر تاریخ توقف مشخص نگردد تاریخ صدور حکم تاریخ توقف تاجر می‌باشد که دادگاه پس از رسیدگی به دارائی و مستندات ارائه شده بدون اینکه اظهارات طرفین تأثیری داشته باشد تاریخ توقف را معین کرده در این خصوص تاریخ توقف ، تاریخ عجز و وقفه‌ای است که در پرداخت هرگونه وجه و دیونی که بر عهده تاجر می‌باشد حاصل شده که تشخیص این موضوع نیز با دادگاه است .

نکته‌)  احکام صادره در خصوص ورشکستگی و مواردی که تاریخ توقف زمانی قبل‌تر از زمان صدور حکم ورشکستگی معلوم شده از جانب اشخاص ذی‌نفع بدین طریق قابل اعتراض است که شروع حق اعتراض از زمان اعلان حکم ورشکستگی یعنی آگهی در روزنامه می‌باشد تاجر ورشکسته ظرف مهلت ده روز از تاریخ اعلان می‌تواند اعتراض کند ، اشخاصی که اقامتگاه آنها در ایران است ظرف مدّت یکماه و اشخاصی که اقامتگاه آنها در خارج از کشور است ظرف مدّت دو ماه پس از اعلان حکم ، حق اعتراض دارند . پس از مهلت‌های مذکوره ، دیگر تقاضائی از جانب افراد ذی‌نفع برای تعیین تاریخ توقف و یا تغییر آن تاریخ که در حکم ورشکستگی می‌باشد مورد قبول نیست همینکه مهلت‌ها منقضی شد تاریخ توقف قطعی می‌باشد .

در دعوای ورشکستگی قاعده اعتبار امر مخدومه جاری نمی‌باشد زیرا حیات تجاری تاجر امری مستمر است که هر لحظه آن با لحظات قبل تفاوت دارد از اینرو وحدت موضوع که از شرایط اعمال قاعده اعتبار امر مخدومه می‌باشد در دعوای ورشکستگی محقق نیست امّا زمانی که در عوای ورشکستگی برای تاجر نسبت به زمان خاص رسیدگی شده است و حکم مقتضی نیز صادر شده نسبت به آن زمان معلومه طرح دعوای جایگاه قانونی ندارد و موضوع مشمول قاعده اعتبار امر مخدومه می‌باشد .

بر اساس اصول کلی اجرای احکام قضائی احکام ابتداء می‌بایست قطعی گردیده سپس به اجراء درآید امّا حکم ورشکستگی بلافاصله پس از صدور بطور موقت به اجراء در‌می‌آید که این موضوع به جهت سرعت بخشیدن به دعاوی بازرگانی و ارتباطی که موضوع ورشکستگی با نظم عمومی دارد انجام می‌گیرد که در این خصوص قانون تجارت که قانون خاص است قابل اجراء بودن حکم ورشکستگی را بیان داشته در حالیکه قانون آئین دادرسی مدنی که قانون عام است موضوع قابل اجراء بودن موقت حکم ورشکستگی را نسخ نکرده است .

جلسه چهارم ( 7/5/91)

هنگامی که حکم ورشکستگی تاجر ورشکسته صادر می‌شود . تاجر از مداخله در تمامی امورمالی خود ممنوع می‌شود حتی اموالی که در این زمان ممکن است نصیب ورشکسته بشود . که این ممنوعیت از دخالت در امورمالی تا اعلام خاتمه امر ورشکستگی ادامه خواهد داشت .

نکته‌) قانونگذار بیان داشته ، مستثنیات دین مطروحه در ماده 524 ق.آ.د.م در اختیار ورشکسته قرار گرفته ، که ورشکسته حق دخل و تصرف در آن را دارد .

نکته ) ارث بردن ورثه ( شخص ورشکسته) از مورث خود جنبه قهری و غیر ارادی دارد لذا قبول یا رد ترکه توسط تاجر ورشکسته دخالت در امور مالی محسوب نمی‌شود .

نکته ) حقوقی که جنبه شخصی داشته باشد تا حدی که اعمال آنها با سوء نیت نبوده و به قصد ضرر به طلبکاران نباشد حتی اگر دارای آثار مالی باشد تنها به وسیله خود ورشکسته قابل اعمال است و اداره تصفیه قائم مقام ورشکسته محسوب نمی‌گردد از جمله دعوای طلاق ، نسب .

نکته) تاجر ورشکسته از هرگونه پرداختی به طلبکاران یا هر شخص دیگری ممنوع می‌گردد و اداره تصفیه می‌تواند مبالغ پرداخت شده را استرداد کند .

نکته) هرگاه یکی از طلبکاران تاجر ورشکسته بعد از صدور حکم ورشکستگی متقابلاً به ورشکسته بدهکار شود در این صورت تهاتر انجام نمی‌گیرد و بدهکار تاجر ورشکسته باید مبلغ بدهی خود را به قائم مقام تاجر ( اداره تصفیه ) بپردازد و برای دریافت طلب خود جزء سایر طلبکاران قرار گیرد .

جلسه پنجم و ششم ( 14/5/91 )

معاملات تاجر ورشکسته :

1- معاملات قبل از تاریخ توقف تاجر .

2- معاملات بعد از تاریخ توقف و قبل از صدور حکم ورشکستگی .

3- معاملات بعد از صدور حکم ورشکستگی .

توضیح مورد اوّل ) طبق قانون مدنی کلیه معاملات و قراردادهائی که بین متعاقدین منعقد می‌شود و برخلاف شرع و قانون نباشد لازم و مورد حمایت قانونگذار است بنابر این اصل بر این است معاملات تاجر ورشکسته قبل از تاریخ توقف صحیح است . تاجر و طلبکاران تاجر ورشکسته نمی‌توانند نسبت به آن قراردادها متعرض باشند.

نکته اوّل) در مواردی که مشخص شود تاجر سوء نیتی در قراردادها داشته امکان فسخ یا بطلان قراردادها وجود دارد بطوری که اگر تاجر معامله‌ای قبل از تاریخ توقف برای فرار از دین یا ایجاد ضرر برای طلبکاران خود معاملاتی انجام دهد این معاملات قابل فسخ است و اگر معامله‌ای انجام دهد که باعث ایجاد ضرر بیش از یک چهارم قیمت زمان معامله آن مال باشد این معامله نیز قابل فسخ است البته معاملات با ضرر بیش از یک چهارم قابل ابطال نیست بلکه قابل فسخ است مشروط بر اینکه طرف معامله با تاجر قبل از صدور حکم فسخ آن قرارداد ، تفاوت قیمت معلومه را نپرداخته باشد .که اگر این تفاوت قیمت را بپردازد این معامله قابل فسخ نیز نخواهد بود . همچنین دعوای فسخ این معامله می‌بایست ظرف دو سال از تاریخ وقوع آن قرارداد به دادگاه ارائه شود.

نکته دوّم ) امّا اگر معاملات تاجر ورشکسته صوری باشد. آن معامله باطل است و طرف معامله عین و منافع آن مال را می‌بایست مسترد دارد و اگر طلبکار شود . جزء طلبکاران قرار می‌گیرد . امّا معاملاتی که در آنها فسخ صورت گرفته مال به نماینده قانونی تاجر مسترد و مبلغ پرداختی قبل از آنی که جزء دارائی قابل تقسیم بین طلبکاران قرار گیرد . به طرف معامله پرداخت می‌شود .

توضیح مورد دوّم ) معاملات تاجر ورشکسته بعد از تاریخ توقف تا قبل از صدور حکم ورشکستگی ؛ که به این زمان دوران مشکوک گفته می‌شود . زیرا تاجر متوقف از پرداخت دیون گردید هر عمل حقوقی که انجام دهد مشکوک به نظر می‌رسد . بنابر این قانونگذار برخی معاملات تاجر با سوء نظر نگاه کرده وآنها را قابل ابطال در نظر گرفته .

قانونگذار همه اعمال حقوقی تاجر را باطل اعلام نکرده بلکه اعمالی را قابل ابطال می‌داند که در آنها سوء نیتی نسبت به حقوق سایر طلبکاران مشاهده شود که در این خصوص مدیر تصفیه تعینی از جانب دادگاه ، معاملات با سوء نیت فرض شده توسط قانونگذار را تقاضای ابطال می‌کند که دادگاه صلاحیتدار برای اقامه این دعوی طبق قوانین عام دادرسی تعیین می‌گردد .

مواردی که قانونگذار آن معاملات را بعد از توقف باطل معرفی کرده است :

1- هرصلح محاباتی یا هبه و بطور کلی هر نقل و انتقال بلاعوض اعم از اینکه راجع به اموال منقول یا غیرمنقول باشد.

2- تأدیه هر قرض ، اعم از حال یا مؤجل ( زمان‌دار) به هر وسیله که به عمل آمده باشد .

3- هر معامله‌ای که مالی از اموال منقول یا غیرمنقول تاجر ورشکسته را مقید نماید ( تحت وثیقه‌ای دیگری قرار دهد ) و به ضرر سایر طلبکاران انجام شود.

نکته‌اوّل ) قانونگذار تمامی معاملات معوض تاجر ورشکسته را باطل ندانسته ، بلکه مواردی را حکم به بطلان داده که ضرری به سایر طلبکارها وارد شده باشد زیرا ممکن است معاملات معوض صورت گرفته به سود تاجر و سایر طلبکاران بوده .

نکته دوّم ) باتوجه به موارد مطروحه . قانونگذار دو عقد را ( صلح و هبه ) ( هبه: عقدی است که به موجب آن یک نفر مالی را مجاناً به تملک دیگر درآورد . صلح محاباتی : عقد صلحی است که بین طرفین قرارداد بگونه‌ای منعقد می‌شود که تعادلی بین عوض و معوض وجود ندارد ) که در این دو مورد قانونگذار ضرر به طلبکاران تاجر ورشکسته را مفروض در نظر گرفته است . و این معامله باطل و طرف قرارداد اگر طلبکار شود درکنار سایر طلبکاران قرار می‌گیرد .

نکته سوّم ) طرح دعوای صورت گرفته از جانب مدیر تصفیه در معاملات و انتقالات بلاعوض می‌بایست به طرفیت شخصی که مال بلاعوض را تملک کرده صورت بگیرد امّا در معاملاتی که بلاعوض نبوده می‌بایست بر اساس مقررات عمومی اقدام نمود. که در این صورت اثبات شرایط ابطال و سوء نیت شخصی که مال به او منتقل شده ضروری است .

نکته ‌چهارم ) پرداخت دیون : پرداخت هر وجهی از جانب تاجر ورشکسته به طلبکاران به هر نحوی اعم از اینکه حال بوده یا زمان‌دار از جانب قانونگذار قابل ابطال است .

نکته پنجم ) پرداخت دین ممکن است به هر وسیله‌ا‌ی اعم از اقاله یا انتقال طلب صورت بگیرد . لذا  شکل و وسیله پرداخت دین صورت گرفته مد نظر قانونگذار نمی‌باشد آنچه اساس ابطال این پرداخت است ادای دینی است که از جانب تاجر صورت گرفته .

نکته ششم ) اموالی که از جانب تاجر مورد وثیقه قرار می‌گیرد که قانونگذار بیان داشته ، هرگونه معامله‌ای که اموال منقول یا غیرمنقول تاجر را مقید نماید و به ضرر طلبکاران تمام شود .که شرط بطلان، داشتن ضرر برای طلبکارن در نظر گرفته در حقیقت مقید شدن مال تاجر در اغلب موارد به ضرر طلبکاران می‌باشد که حتی اگر این مورد را قانونگذار شرط نمی‌کرد باز از عمومات قانون تجارت ابطال این قراردادها قابل برداشت بوده . نتیجه‌ی بطلان اقدامات تاجر ورشکسته این است که مال مورد وثیقه و مقید شده آزاد و رها می‌شود و طلبکاری که وثیقه به نفع او برقرار شده جزء طلبکاران عادی قرار گرفته و به نسبت سایر طلبکاران سهم خواهد برد و اگر طلبکار مال مورد وثیقه را فروخته باشد ماحصل فروش را به مدیر تصفیه تحویل می‌دهد و داخل در غرما ( سایر طلبکاران ) قرار می‌گیرد .

توضیح مورد سوم) معاملات تاجر ورشکسته بعد از صدور حکم ورشکستگی : قانونگذار در خصوص معاملات بعد از صدور حکم ورشکستگی ، حکم صریحی بیان نکرده امّا طبق اصول بیان شده بعد از صدور حکم ورشکستگی کلیه معاملات تاجر باطل است زیرا تاجر از مداخله در کلیه  امور مالی خود ممنوع است لذا قراردادهایی که پس از صدور حکم ورشکستگی منعقد می‌کند نیز باطل است چرا که قانونگذار برای اقامه دعوای از جانب تاجر و یا دعوای مطروحه به طرفیت تاجر ورشکسته را بیان داشته که به قائم مقامی مدیر تصفیه بایدمطرح شود .

جلسه هفتم و هشتم  ( 21/5/91 )

قانونگذار بیان داشته در صورتی که تاجر ورشکسته به مفاد قانون در خصوص اعلام ورشکستگی ظرف مهلت مقرر و تسلیم صورت حساب‌ها و مستنداد دارائی عمل نکرده باشد دادگاه می‌تواند در حکم ورشکستگی قرار بازداشت برای تاجر ورشکسته صادر نماید قرار بازداشت ورشکسته با قرار بازداشت امور کیفری ماهیتاً متفاوت است.

نکته اوّل ) عدم انجام وظائف از جانب تاجر که باعث بازداشت تاجر گردیده ارتباطی با مقررات منع توقیف اشخاص در قبال تخلف از انجام تعهدات و الزامات مالی ندارد بلکه وظیفه‌ای است بر عهده تاجر ورشکسته به منظور تسهیل و تسریع در تصفیه امور ورشکستگی که عدم انجام این وظیفه موجب توقیف تاجر است .

نکته دوّم ) در خصوص شرکت‌هائی که افراد به عنوان ضامن شرکت محسوب می‌شوند هم حکم توقیف جاری است و توقیف افراد شرکا در مواردی که قانون اجازه توقیف تاجر ورشکسته را داده نیز جایز است .

قرار توقیف صادره از جانب دادگاه قابل اعتراض نیست . همچنین امکان اخذ تأمین از تجار ورشکسته برای تقلیل قرار توقیف امکان ندارد .

نکته سوّم ) ممکن است قرار توقیف تاجر ورشکسته در مواردی که معلوم شود به واسطه اقدامات تاجر اداره و تصفیه شدن امور ورشکستگی را جلوگیری یا به تأخیر می‌اندازد صادر نماید .

نکته چهارم ) در صورتی که تاجر ورشکسته بعد از صدور حکم ورشکستگی و در زمانی که قانوناً در حال توقف می‌باشد در بازار داد و ستد نماید و اسناد تجاری رد و بدل نماید و در این خصوص طلب کار یا بدهکار شود قانونگذار چنین پیش بینی کرده در خصوص معاملات بعد از توقف بطلان ضمانت اجاری آن معاملات در نظر گرفته بطوری که بعد از توقف کلیه اختیارات و حقوق مالی که استفاده از آن مؤثر در تأدیه دیون ورشکسته باشد مدیر تصفیه قائم مقام قانونی ورشکسته می‌باشد و حق دارد بجای او از اختیارات و حقوق مزبور استفاده کند . در خصوص بطلان قراردادهای بعد از توقف چنین استدلال شده که ضمانت اجراء بعضی از معاملات تاجر قبل از صدور حکم ورشکستگی ابطال است در حالی که تاجر از مداخله در اموال خود ممنوع نبوده پس به طریق اولی وقتی از حق دخالت در کلیه اموال و حقوق مالی خویش محروم باشد ضمانت اجراء‌ بطلان است .

در خصوص وصول مطالبات حاصله و دیون حاصله :  باید گفت اداره تصفیه قائم مقام تاجر ورشکسته است مادامی که امر ورشکستگی خاتمه نیافته هر گونه اقدامی نسبت به امور مالی که بعد از صدور حکم ورشکستگی بر خلاف قانون صورت گرفته با اداره تصفیه با قید اینکه قبول دیون بعدی ورشکسته نباید موجب اضرار طلب کاران قبل بشود .

نکته  ) در خصوص دیونی که بعد از صدور حکم ورشکستگی ایجاد می‌شود با توجه به موارد مطروحه و قانون منع بازداشت ، بازادشت ورشکسته منتفی است . هنگامی که حکم ورشکستگی تاجر صادر می‌شود دیون مدّت‌دار تاجر حال می‌شود با این توجیع که طلب کاران تاجر به لحاظ اعتبار تجارتی اعتماد نموده و حاضر می‌شود برای پرداخت دیون بدهد امّا به علت وخیم شدن وضع مالی تاجر و ورشکستگی او طلب ، طلب کاران جلوگیری شود و برای این منظور طلب وی حال می‌گردد و همچنین اگر مدّت تبدیل به حال نشود اداره تصفیه اموال تاجر را بین طلب کاران که طلب آنها حال بوده و مشخص هستند به نسبت حصه تقسیم مین‌نماید دیگر مالی باقی نخواهد بود تا صاحب طلب مؤجل پس از حال شدن طلب اسناد مربوطه ارائه و طلب خود را وصول نماید که از این بابت طلب کار متضرر خواهد شد .

قانونگذار بیان داشته به دیونی که بر عهده تاجر ورشکسته مستقر است خسارت تأخیر تأدیه تعلق نمی‌گیرد دراین خصوص چنین توجیع شده برای حمایت قانونی از طلب کاران و توزیع عادلانه دارائی مدیون بین طلب کاران به خصوص در مواردی که دارائی برای پرداخت تمام دیون کافی نباشد که در این صورت وضع هرطلب کار و مقدار استحاق او در روز اعلان ورشکستگی و حین شروع به تصفیه به وجه قطعی معلوم و مشخص شود تا امکان تصفیه و اصل برابری میان طلب کاران محقق باشد و طلب کاران صاحب بهره از کندی جریان تصفیه امور ورشکستگی به حساب دیگران استفاده نکنند به همین جهت نیز دیون مؤجل حال می‌شود تا وضعیت قطعی طلب کاران حین اعلان ورشکستگی مشخص و معلوم باشد .

انواع ورشکستگی  : 1- ورشکستگی عادی 2- ورشکستگی به تقصیر 3- ورشکستگی به تقلب .

1- ورشکستگی عادی : زمانی است که تاجر ازتأدیه دیون خود و هر وجهی که پرداختآن بر عهده او می‌باشد عاجز شود و طبق قانون اعلام ورشکستگی نموده و مدارک مورد نیاز ، از جمله دلیل تاجر بوده ، میزان دارائی و دیون و مستندات توقف را ارائه دهد ورشکستگی از نوع عادی می‌باشد .

2- ورشکستگی به تقصیر : که با احراز یکی از موارد الزاماً و در برخی از موارد بطور اختیاری صادر می‌شود .

مواردی که صدور حکم ورشکستگی به تقصیر الزامی می‌باشد بدین شرح می‌باشد :

الف )‌ در صورتی که اثبات شود مخارج شخصی یا مخارج افراد تحت تکفل تاجر در ایّام عادی به نسبت درآمد او فوق‌العاده بوده البته هزینه‌های راجع به پیش آمدهای غیر مترقبه مانند : بیماری ،  تصادف که از مورد مستثناء شده است .

ب ) چنانچه معلوم شود تاجر مبالغ زیادی از سرمایه خود را صرف معاملاتی کرده که در عرف تجارتی موهوم بوده یا سودآوری معاملات مذکور منوط به اتفاق محض باشد ( مثل بخت آزمائی ) .

ج ) اگر تاجر به منظور به تأخیر انداختن ورشکستگی خود یکی از اعمال زیرا انجام دهد :

1- خریدی گرانتر یا فروشی ارزانتر از قیمت روز بنماید .

2- برای بدست آوردن وجه نقد به روشی دور از صرفه و منفعت متوسل شود مانند صدور برات سازشی .

د ) در صورتی که تاجر پس از تاریخ توقف از ادای دیون و قروضی که بر عهده دارد یکی از طلب کاران خود را بر سایرین ترجیح داده و طلب او را بپردازد .

موارد سه گانه صدور اختیاری حکم ورشکستگی به تقصیر از جانب دادگاه بدین صورت است :

1- اگرتاجر به حساب دیگری و بدون آنکه عوضی دریافت نماید تعهداتی کرده باشد که نظر به وضعیت مالی او انجام تعهدات مزبور فوق‌العاده باشد .

2- در صورتی که تاجر متوقف از امور تجاری باشد . امّا مطابق قانون عمل نکرده باشد . یعنی در ظرف سه روز از تاریخ توقف از ادای دیون یا سایر تعهدات نقدی توقف خود را به دفتر دادگاه محل اقامت خود نکرده باشد و کلیه دفاتر تجاری و صورت حساب دارائی خود را به دفتر دادگاه تسلیم ندارد .

3- در صورتی که تاجر دفتر تجاری نداشته باشد یا دفاتر او ناقص یا بی‌ترتیب بوده یا در صورت دارائی وضعیت واقعی خود اعم از قروض و مالیات بطور صحیح معین نباشد مشروط بر آنکه تقلبی صورت نگرفته باشد .

نکته اوّل ) در صورتی که تاجر دفتر تجارتی خود اساساً ابراز نکند چنین بیاد شده که شق سوّم موارد مطروحه در خصوص اختیاری بودن صدور حکم ورشکستگی به تقصیر ناظر به مواردی است که تاجر دارای دفتر تجاری نبوده یا دفتر تجاری نقصی داشته باشد نه اینکه دارای دفتر تجارتی می‌باشد امّا آن دفتر را تسلیم نمی‌کند . چون راه تحقیق در این قسمت بسته نیست و ممکن است به وسایل قانونی قضیه را کشف نموده و در صورت ابراز دفتر حقیقت معلوم گردد لذا صدور حکم ورشکستگی به تقصیر قبل از تحقیق صحیح نخواهد بود .

نکته دوّم ) تعقیب تاجر ورشکسته به تقصیر بنا به تقاضای هر یک از طلب کاران یا دادستان یا مدیر تصفیه پس از تصویب اکثریت بستانکاران به عمل می‌آید اگر مدیر تصفیه ورشکسته به تقصیر بنام بستانکاران تعقیب کند در صورت برائت تاجر ورشکسته ، هزینه تعقیب به عهده هیأت طلب کاران است . امّا چنانچه تاجر ورشکسته به تقصیر محکوم شود هزینه دادرسی بر عهده دولت خواهد بود که حال دولت می‌تواند برای استرداد مبالغ پرداختی به تاجر ورشکسته مراجعه نماید چنانچه تعقیب از جانب یکی از طلب کاران به عمل آمده باشد ورشکسته به تقصیر تبرئه گردد . هزینه‌های وارده بر عهده دولت خواهد بود .

ورشکستگی به تقلب :

مواردی که قانونگذار برای صدور حکم ورشکستگی به تقلب در نظر گرفته بدین شرح است :

1- تاجر ورشکسته دفاتر تجارتی خود را از روی عمد و سوء نیت مفقود نموده باشد .

2- در صورتی که تاجر قسمتی از دارائی خود را مخفی کرده باشد .

نکته ) صرف ننوشتن قسمتی از دارائی در صورت دارائی تحویل داده شده به دادگاه ملازم با مخفی نمودن مال توأم با سوء نیت نیست و ممکن است خودداری از معرفی قسمتی از دارائی به اقراض ( نیت‌ها ) و جهات دیگری باشد دادگاه بایستی از جهت اینکه آن قسمت از دارائی که به منظور مخفی داشتن جزئ صورت نیامده یا اینکه به منظور دیگری بوده است را رسیدگی و اعمال نظر سپس حکم مقتضی راصادر نماید.

3- تاجر قسمتی از دارائی خود را از طریق معاملات صوری یا تبانی از بین ببرد .

4- تاجر به وسیله اسناد یا به وسیله صورت دارائی و قروض بطور تقلب به میزانی که در واقع مدیون نمی‌باشد خود را مدیون قلمداد نماید .

نکته اوّل ) اگر ورشکسته‌ای اموال خود را به قصد خارج کردن آن از دسترس طلب کاران بفروشد یعنی معامله به قصد فرار از دین صورت بگیرد . تاجر ورشکسته به تقلب محسوب نمی‌شود . لیکن اگر وجه حاصل از معامله مزبور را مخفی کند موجب ورشکستگی به تقلب می‌شود .

نکته دوّم ) بنابر این مجازات تاجر ورشکسته به تقلب بر اساس قانون مجازات اسلامی حبس از یک تا پنج سال خواهد بود .

نکته سوّم ) اگر خریداری با علم و آگاهی اموال تاجر ورشکسته که متعلق حق طلب کاران تاجر است را خریداری نماید که موجب از بین رفتن حقوق طلب کاران گردد در حکم مخفی کردن اموال محسوب می‌شود .

جلسه نهم و دهم   ( 04/06/91 )

انواع طلب کاران تاجر ورشکسته :

قانونگذار سه دسته طلب کار در نظر گرفته : 1- طلب‌کاران با حق وثیقه 2- طلب‌کاران با حق رجحان و اولویت 3- طلب‌کاران عادی .

در قواعد مربوط به ورشکستگی اصل بر تساوی طلب‌کاران می‌باشد که این تقسیم بندی استثنائی بر اصل تساوی طلب‌کاران است .

طلب‌کاران با حق وثیقه : طلب‌کارانی هستند که برای تضمین طلب خود مالی از تاجر در رهن خود دارند که نسبت به این قسمت مال بر دیگر طلب‌کاران اولویت دارند . البته با شرائطی :

شرط اوّل ) اینکه وجود این رهن نزد طلب‌کار به اثبات برسد و آن رهن را تحت تصرف داشته باشد .

شرط دوّم ) اینکه رهینه تحویل اداره تصفیه بشود .

شرط سوم ) اینکه مال مورد رهن در زمان توقف تاجر یا بعد از زمان توقف تاجر واقع نشده باشد .

دسته دوّم ) طلب‌کاران با حق رجحان و اولویت :

طلب‌کارانی که دارای وثیقه نمی‌باشند و یا از وثیقه قسمتی از طلب آنها پرداخت نشده که به ترتیب طبقات زیر بر یک دیگر مقدم می‌باشند .

طبقه اوّل :

الف) حقوق خدمه خانه برای مدّت یکسال آخر قبل از توقف .

ب ) حقوق خدمت‌گذاران بنگاه ورشکسته برای مدّت شش ماه قبل از توقف .

ج ) دستمزد کارگرانی که روزانه یا هفتگی مزد می‌گیرند برای مدّت سه ماه قبل از توقف .

طبقه دوّم

طلب اشخاصی که مال آنها به عنوان ولایت تحت اداره ورشکسته بود نسبت به میزانی که ورشکسته از جهت ولایت یا قیمومت مدیون شده است مشروط بر اینکه توقف در دوره قیمومت یا ولایت و یا ظرف یکسال پس از انقضای آن اعلان شده باشد .

طبقه سوّم

طلب پزشک و دارو و مطالباتی که برای مصارف داروئی خود و خانواده تاجر در ظرف یکسال قبل از توقف باشد .

طبقه چهارم

نفقه زن ، مطابق قانون ، مهریه زن تا میزان ده هزار ریال به شرط آنکه ازدواج اقلاً پنج سال قبل از توقف واقع شده باشد و نسبت به مازاد جزء سایر دیون قرار می‌گیرد .

طبقه پنجم  که دسته سوّم طلب‌کاران نیز محسوب می‌شود طلب‌کاران عادی می‌باشند :

طلب‌کاران بدون حق وثیقه و بدون حق اولویت هستند .

نکته اوّل ) هزینه‌ها و مخارجی که برای تصفیه امور ورشکستگی حاصل می‌شود طبق قانون از دیون با حق وثیقه و با حق رجحان مقدم‌تر است بنابر این ابتداء هزینه‌های مربوط به ورشکستگی کسر می‌گردد سپس نوبت به طلب‌کاران با حق تقدم می‌رسد .

نکته دوّم ) در صورتی که طلب‌کاری حق وثیقه یا حق اولویت نسبت به اموالی که جزء مستثنیات دین تاجر ورشکسته است داشته باشد و این حقوق به اثبات نیز رسیده باشد حقوق صاحبین حق وثیقه و رجحان پرداخت ، مازاد بر آن تحویل تاجر ورشکسته می‌شود .

استرداد اموال ، اسناد و اوراقی که نزد تاجر ورشکسته می‌باشد:

 ممکن است اسناد یا اموالی نزد تاجر ورشکسته موجود باشد که کلاً یا جزعاً متعلق به ورشکسته نباشد بلکه به صورت‌های مختلف از قبیل امانت ، وکالت یا حق‌العمل کاری به او سپرده شده باشد که قانونگذار برای حفظ حقوق صاحبان اموال مذکور حق داده با مراجعه به مدیر تصفیه و در صورت عدم حصول نتیجه با طرح دعوی استرداد علیه تاجر ورشکسته و مدیر تصفیه استرداد آنرا بخواهد .

1- استرداد اوراق تجارتی :  اگر کسی سند تجارتی و یا ورقه بهادار قبل از اعلام ورشکستگی تاجر به او سپرده باشد تا تاجر نسبت به وصول وجه آن اقدام کند و به حساب صاحب سند منظور نماید و یا به مصرف معینی برساند وقتی می‌تواند دعوی استرداد عین آن سند را بخواهد که :

اوّلاً وجه سند مزبور وصول نشده باشد .

ثانیاً  سند عیناً در زمان ورشکستگی نزد تاجر ورشکسته موجود باشد .

دعوی استرداد سند تجارتی موضوعی مجزای از اثبات ورشکستگی است و قبل از صدور حکم ورشکستگی دعوی استرداد مسموع نخواهد بود مدعی استرداد ابتداء می‌بایست ظرف دو ماه به اداره تصفیه مراجعه ادعای خود را مطرح نماید در صورت عدم پذیرش در دادگاه اقامه دعوی نماید .

نکته ) دادگاه صلاحیت‌دار برای رسیدگی دعوی استرداد دادگاهی است که حکم ورشکستگی تاجر را صادر کرده است .

برای اثبات دعوی استرداد علاوه بر باقی بودن عین سند مورد ادعا ، ثابت شدن مالکیت خواهان بر سند مورد ادعا است ، همچنین می‌بایست ثابت شود اسناد مورد ادعا به عنوان امانت یا جهت وصول یا نگهداری وجوه آن به حساب و برای خواهان بوده و یا به تاجر داده شده به مصرف معینی برساند زیرا وجود اسناد در دست تاجر ظهور بر این دارد که تاجر مالک آن سند است و اثبات خلاف این ظاهر با ارائه دلیل بر عهده خواهان است .

نکته ) اگر تاجر قبل از ورشکستگی وجه سند را وصول کرده باشد خواهان حق استرداد وجه را ندارد و اگر تاجر بعد از ورشکستگی اقدام به وصول وجه سند نموده باشد عمل او طبق قانون باطل و صاحب سند می‌تواند سند یا وجه آنرا از بدهکار سند مطالبه کند .

کالائی که به تاجر سپرده و آن را بفروشد و تاجر بابت ثمن آن سند تجاری گرفته، اسناد تحویلی متعلق به صاحب کالا یعنی خواهان خواهد بود و در صورت بقای عین قابل استرداد است .

2- استرداد اموال امانی : کالاهائی که به عنوان امانت نزد تاجر ورشکسته باقی مانده باشد تا زمانی که عین کالا کلاً یا جزعاً نزد تاجر باشد یا تاجر ورشکسته آن کالاها را بطور امانت نزد شخص ثالث گذاشته باشد و عین آن موجود باشد این اموال قابلیت استرداد دارد . امانت مذکور تنها شامل عقد ودیعه نمی‌شود بلکه همه عقود دیگری نیز که اثر آنها امانی است را شامل می‌شود مانند عاریه ، حق‌العمل کاری.

نکته اوّل ) اگر مالی نزد تاجر ورشکسته به صورت غاصبانه نیز باشد چون ملاک قانونگذار از استرداد مالک نبودن شخص مالک ورشکسته است در این مال غاصبانه نیز امکان استرداد وجود دارد .

نکته دوّم ) شرایطی که جهت اقامه دعوی استرداد باید در نظر گرفت :

1- ثابت شدن مالکیت آن مال برای مدعی .

2- موجود بودن عین مال کلاً یا جزعاً نزد تاجر .

3- کالاهای مورد امانت نزد تاجر جهت فروش بدین صورت است تاجر کالائی را از شخص به امانت گرفته تا به حساب صاحب مال آنرا بفروشد ، لیکن تاجر ورشکسته می‌شود . در این صورت مادامی که کالا نزد تاجر یا دیگری که تاجر جهت فروش کالا را به او سپرده باقی باشد قابلیت استرداد دارد .

همچنین اگر تاجر تمام یا قسمتی از مال را معامله کرده باشد و به هیچ نحوی ثمن معامله بین تاجر و آن خریدار محاسبه نشده در این صورت قابلیت استرداد نسبت به آن بخش وجود دارد اعم از اینکه مال نزد تاجر یا خریدار باشد .

در خصوص کالای خریداری شده به حساب دیگری اگر عین آن مال موجود باشد و ثمن به فروشنده پرداخت نشده باشد فروشنده می‌تواند مبیع را استرداد کند امّا اگر قیمت آن از طرف تاجر پرداخت شده باشد کسی که کالا به حساب او خریداری شد حق استرداد ‌آنرا دارد .

از شرائط طرح دعوی در این خصوص باید گفت :

1- کالا می‌بایست به ورشکسته تحویل شده باشد .

2- رابطه نیابت ثابت شود . زیرا اصل بر این است که معاملات و کالاها برای شخص ورشکسته است .

3- عین کالای مورد ادعا موجود باشد .

دعوی می‌بایست به طرفیت اداره تصفیه و خریدار اقدام شود زیرا خریدار ذی‌نفع و خواهان ادعای مالی را دارد که خریدار ذی‌نفع محسوب می‌شود .

در خصوص فروش مال‌التجاره تاجر :

بدین صورت است که کسی کالائی به تاجر فروخته ولی هنوز کالا را نه به خود تاجر و نه به کسی که به حساب او خریداری شد تحویل نداده در این صورت فروشنده می‌تواند به میزانی که ثمن کالا را دریافت نکرده از تسلیم کالا امتناع نماید . اگر مال‌التجاره برای تاجر حمل شده و قبل از وصول از روی صورت حساب و یا بارنامه که دارای امضاء ارسال کننده است به فروش برسد دعوی استرداد پذیرفته نمی‌شود. مگر آنکه فروش از طرف تاجر با تبانی و بطور صوری و با قصد اضرار طلب‌کاران صورت گرفته باشد که در این صورت دعوی استرداد قابل قبول بوده و استرداد کننده باید وجوهی را که بطور علی‌الحساب و یا بطور مساعده از بابت کرایه حمل ، حق کمیسیون ، بیمه و غیره تأدیه شد یا باید از این بابت پرداخت شود به طلب‌کاران بپردازد این موضوع حالتی است که مال‌التجاره برای ورشکسته حمل شده ولی هنوز به دست او نرسیده باشد.

نکته ) در خصوص اموالی که قابلیت استرداد آنها وجود دارد مدیر تصفیه می‌تواند ( قبل از اینکه اقامه دعوائی صورت بگیرد) با موافقت عضو ناظر ( قاضی رسیدگی‌ کننده ) تقاضای استرداد از طرف اشخاص ذی‌نفع را قبول کند امّا اگر عضو ناظر مخالفت نماید دادگاه در این خصوص تصمیم‌گیری می‌کند .

فروش اموال ورشکسته :

مدیر تصفیه پس از انجام تشریفات راجع به جمع‌آوری اموال ورشکسته و حفاظت آنها و تشخیص دیون ومطالبات ورشکسته و تهیه صورت طبقه بندی طلب‌کاران در صورتی که بین تاجر و طلب‌کاران او قرارداد ارفاقی منعقد نشده باشد و یا قرارداد ارفاقی موجود بوده ولی بعداً ابطال یا فسخ شده باشد اقدام به فروش اموال ورشکسته و تبدیل آن به پول نقد می‌نماید تا حاصل فروش را بتواند بین طلب‌کاران تقسیم کند .

موارد فروش اموال ورشکسته :

1- فروش اموال فاسد شدنی و اشیائی که در معرض کسر قیمت می‌باشد همچنین فروش اشیائی که نگهداری آنها مفید نیست توسط مدیر تصفیه با اجازه عضو ناظر .

2- پس از تهیه صورت دارائی تاجر ورشکسته مدیر تصفیه با اجازه دادستان با نظارت عضو ناظر به فروش اثاث‌البیت و مال‌التجاره مباشرت می‌نماید که در این خصوص باید اظهارات تاجر ورشکسته را استماع یا لااقل برای ادای توضیح اظهار شود .

3- در صورتی که تسویه حساب تاجر ورشکسته شروع شود مدیر تصفیه مکلف است تحت نظارت عضو ناظر و در حضور تاجر ورشکسته کلیه اموال منقول و غیر منقول تاجر را بفروش برساند سپس مطالبات ، دیون و حقوق او را صلح ، وصول و تسویه حساب نماید اگر تاجر از حضور در فروش یا سایر موارد استنکاف کند استحضار دادستان کافی است .

4- در صورتی که از مال مورد رهن منقول فک وثیقه نشود مدیر تصفیه مکلف است با نظارت دادستان آنرا به فروش برساند و مرتهن هنگام فروش دعوت می‌شود مدیر تصفیه هر ماه یک مرتبه صورت حساب عمل ورشکستگی با تعیین وجوه موجود به عضو ناظر می‌دهد و عضو ناظر مبلغی را که باید تقسیم شود معین و در صورت لزوم پس از کسر مخارج توقف و هزینه تسویه به مدیر تصفیه می‌دهد که این موارد به اطلاع طلب‌کاران نیز می‌رسد در تقسیم وجوه باید قبلاً مخارج اداره امور ورشکستگی و مساعده‌ای که ممکن است به تاجر ورشکسته داده شود از وجوه موجود کسر و حق تقدم صاحبان مطالبات ممتاز در پرداخت رعایت و مابقی دارائی منقول تاجر بین طلب‌کارانی که قبلاً طلب آنها تشخیص و تصدیق شده به نسبت طلب‌شان تقسیم شود مدیر تصفیه نباید هیچ طلبی را بپردازد  مگر آنکه بدواً اسناد و مدارک آنرا ملاحظه کرده باشد و مبلغ پرداختی می‌بایست بر روی سند مربوطه قید شود اخذ رسید پرداخت وجه از طلب‌کار در صورت جلسه تقسیم الزامی است .

خاتمه ورشکستگی

همینکه تفریق عمل مربوط به ورشکستگی صورت گرفت و مطالبات تاجر وصول شده و حاصل فروش اموال وی بین طلب‌کاران تقسیم شد عضو ناظر طلب‌کاران و تاجر ورشکسته را دعوت می‌نماید تا در جلسه مدیر تصفیه حساب خود را ارائه و مأموریت مدیر تصفیه خاتمه یابد .

قواعد مشترک ختم ورشکستگی

1- تسلیم سند عدم کفایت به جز موردی که ختم ورشکستگی به واسطه انعقاد قرارداد ارفاقی است در موارد دیگر به طلب‌کارانی که تمام طلب خود نمی‌رسند سند عدم کفایت داده می‌شود که نشانگر قسمت پرداخت نشده طلب‌ از جانب تاجر است که می‌بایست منتظر ملائت دارا شدن تاجر باشند که این سند فقط عنوان سند اثبات مورد استفاده است .

2- در صورت کشف اموال تاجر پس از ختم ورشکستگی اداره تصفیه آنها را به تصرف خود در‌آورد حاصل فروش آن را بدون هیچ تشریفاتی بین طلب‌کاران تقسیم می‌نماید .

3- پس از ختم ورشکستگی طلب‌کاران تاجر حق اقامه دعوی علیه او را داشته و هر کدام بطور انفرادی می‌توانند اقامه دعوی کنند.

پایان 

بسم الله الرحمن الرحیم

 جزوه درسی  دعاوی اسناد تجاری

درس «دعاوی اسناد تجاری» در دانشگاه ها عموما تحت عنوان حقوق اسناد تجاری (یا حقوق تجارت 3) به ارزش دو واحد تدریس می­گردد.

نظر به سرفصل­های ارایه شده دانشگاه علمی- کاربردی در خصوص درس «دعاوی اسناد تجاری» در این مجال برآنیم که ابتدا « واژه اسناد تجاری و مفهوم آن » را  بررسی نماییم.

واژه اسناد تجاری و مفهوم آن:

تعربف اسناد) اسناد جمع سند می باشد. ماده 1284 قانون مدنی سند را نوشته ای می داند که در مقام دعوا یا دفاع قابل استناد باشد. بنابراین بطور کلی می­توان گفت سند حسب مورد می­تواند از جمله ادله­ی اثباتی یا دفاعی خواهان یا خوانده باشد.

بحث تفصیلی مربوط به اسناد مربوط به درس ادله اثبات دعوی و آیین دادرسی مدنی است بنابراین در این مجال اشاراتی اجمالی به کلیات آن خواهیم داشت.

انواع اسناد) یکی از مهمترین معیار تقسیم­بندی های اسناد ، تقسیم بندی اسناد برحسب منبع صدور است. ماده 1286 ق.م بر  این اساس  اسناد را به دو بخش عادی و رسمی تقسیم کرده است. نظر به ماده 1287 ق.م  اسناد رسمی شامل اسناد تنظیمی در اداره ثبت اسناد و املاک یا دفاتر اسناد رسمی یا اسناد تنظیم شده نزد مامورین رسمی دولت در حدود صلاحیت­شان می­باشد.

سایر اسناد عادی تلقی می­گردند(ماده 1289ق.م). اسناد عادی تشریفات خاصی ندارند به عنوان مثال صرف اینکه دو نفر با امضای ذیل برگه­ای پرداخت دین و وصول طلب را اعلام دارند این سند عادی تلقی شده و در دادگاه قابل استناد است. ولی سند رسمی باید نزد ماموران صالح تنظیم گردد بنابراین به عنوان مثال سند ازدواج تنظیمی نزد کارمند شهرداری ، رسمی به حساب نمی­آید زیرا  تنظیم و صدور سند ازدواج در حیطه وظایف و صلاحیت­های وی به شمار نمی­رود.

سند رسمی از ارزش و  اعتبار بیشتری نسبت به سند عادی برخوردار است.مثلا در برابر سند عادی می توان هم ادعای جعل، هم تردید و هم انکار[1] نمود در حالی که در سند رسمی تنها می توان ادعای جعل نمود.(رک: ماده 1292). همچنین اجرای سند رسمی در جایی که موضوع آن دین و تعهد است به سادگی صورت می­گیرد و بدون حکم دادگاه نیز مستقیما لازم الاجرایند.

تقسیم بندی دیگر اسناد، تقسیم حسب وجود یا فقدان خصیصه تجاری است. بنابراین می توان اسناد را به دو دسته تجاری و غیرتجاری تقسیم نمود. اسناد غیرتجاری فاقد خصیصه تجاری­اند به عنوان مثال طلاق­نامه، نسب نامه، نکاح نامه، شناسنامه و... گرچه سند اند ولی غیرتجاری محسوب می­گردند. اسناد تجاری به دو معنای عام و خاص به کار می­رود:

الف) معنای عام اسناد تجاری: اسناد تجاری در معنای عام شامل هر سندی است که بیانگر طلب و یا مالی است و در قلمرو تجارت به کار می­رود.  اسناد تجاری در این معنا نه تنها شامل برات، سفته و چک می باشد بلکه شامل اوراق سهام، اسکناس، ضمانت نامه های بانکی و اعتبار اسنادی  L.C)).

ب) اسناد تجاری در معنای خاص:

اسناد تجاری در معنای خاص منحصرا شامل برات، سفته(یا فته­ی طلب) و چک است. این اسناد نوشته های قابل نقل و انتقالی هستند که نسبت به دارنده آن، معرف و بیانگر مبلغی طلب در سررسید (موعد) معینی می باشند. اسناد تجاری بیشتر در معاملات بازرگانان به کار می­رود.

* اسناد تجاری گرچه سند رسمی به حساب نمی­آیند ولی قانون مزایایی برای آنها در نظر گرفته است که متعاقبا مورد بررسی قرار خواهیم داد.

* مهمتری مزایای اسناد تجاری آن است که بویژه در معاملات کلان جایگزین و بدیل پول می­شوند و از طریق ظهرنویسی (پشت نویسی) سند –حتی قبل از رسید - به راحتی قابل­انتقال اند. همچنین همانگونه که متعاقبا اشاره خواهیم داشت مسئولان اسناد تجاری مسئولیت تضامنی داشته و متضامنا مسئولند. علاوه بر این ، اسناد تجاری نوعی وسیله تامین اعتبارند و اشخاص از طریق آنها می توانند معاملات اعتباری یا نسیه ای صورت دهند. نکته قابل توجه ان است که در اسناد تجاری شخص انتقال­گیرنده سند حقوق بیشتری نسبت به انتقال دهنده پیدا می کند زیرا وی علاوه بر مسئولان قبلی سند می­تواند به شخص انتقال دهنده(ناقل) نیز رجوع کند.نکته آخر آنکه یکی از مهمترین مزایای اسناد تجاری آن است که اگر سند تجاری در سررسید پرداخت نگردد دارنده سند می­تواند از دادگاه تقاضای تامین خواسته و یا توقیف اموال مسئولان معادل خواسته نماید(به شرط آنکه قبلا واخواست صورت گرفته باشد ). در این فرض،  با توجه به ماده 292 ق.ت و همچنین بند ج ماده 108 ق.آ.د.م تودیع خسارات احتمالی از جانب دارنده سند لازم نمی باشد همچنین شایان ذکر است که مهمترین مزیت اسناد تجاری در برابر سایر اسناد «مسئولیت تضامنی مسئولان سند» است که متعاقبا بررسی خواهیم نمود.

قواعد حاکم بر اسناد تجاری با قواعد عام مدنی تفاوت های زیادی دارند.

الف) تفاوت در مهلت تادیه:به عنوان مثال برابر ماده 269 ق.ت« محاکم نمی­توانند بدون رضایت صاحب برات برای تادیه وجه مهلتی دهند». در حالی که برابر ماده 277 ق.م «... حاکم می­تواند نظر به وضعیت مدیون ، مهلت عادلانه یا قرار اَقساط دهد ».

ب) تفاوت در تجزیه ­ی پرداخت: همچنین مطابق ماده 268 ق.تجارت « اگر مبلغی از وجه برات پرداخته شود به همان اندازه برات دهنده و ظهرنویس ها بری می­شوند و دارنده برات فقط نسبت به بقیه می­تواند اعتراض کند». در حالی که برابر ماده 277 ق.م «متعهد نمی­تواند متعهدله را مجبور به قبول قسمتی از موضوع تعهد نماید... ».

1- برات: bill of exchange

در حقوق تجارت ایران،بیشتر قواعد مربوط به اسناد تجاری در باب برات مطرح شده است  و قانونگذار مواد 223 الی 306 را به برات اختصاص داده است. عمده مقررات بین برات، سفته و چک مشترک است.گرچه امروزه برات کاربرد بسیارکمی پیدا کرده است ولی از آنجایی که قانون تجارت در  ماده 309 در خصوص سفته به مقررات برات ارجاع داده است و طبق ماده 314 قانون تجارت بسیاری از مقررات برات در چک نیز لازم الاجراست دانستن قواعد مربوط به برات مفید خواهد بود. برابر این ماده، مقررات ضمانت صادرکننده،ظهرنویسان،اعتراض،اقامه دعوی،ضمان و مفقود شدن برات،درچک نیز اجرا خواهد شد.

تعریف برات« برات نوشته ای است که براساس آن شخصی( برات کش/ برات دهنده/ صادرکننده برات) به دیگری( براتگیر/ محال علیه) دستور می­دهد در وعده­ای معین یا به محض رویت مبلغی را به شخص ثالث( دارنده برات) بپردازد. متن برات اینگونه است به موجب این برات مبلغ ....ریال به آقای.... بپردازید. ( در حقیقت برات دستور پرداخت است).

برات با عقد حواله شباهت زیادی دارد ولی این دو با هم تفاوتهای بنیادینی دارند که متعاقبا مورد بررسی قرار خواهند گرفت.

براتگیر می تواند برات را قبول یا نٌکول(رد) کند.ولی در صورت قبول، حق نکول ندارد و باید در موعد(یعنی سر رسید/سر وعده) وجه برات را بپردازد.

برات سازشی:

برات سازشی حاصل تبانی صادرکننده برات و براتگیر است. هنگامی که تاجری در آستانه ورشکستگی است و یا وضعیت مناسب مالی ندارد علی­رغم اینکه هیچ بدهی به شخص براتگیر ندارد با براتگیر توافق می کند براتی بر عهده وی بکشد. سپس از انجایی که براتگیر در صورت قبولی برات موظف به پرداخت وجه برات است،براتکش تعهد  می کند در سررسید وجه برات را به براتگیر بپردازد.در ایران از جمله مصادیق ورشکستگی به تقصیر، صدور برات سازشی است.( بند 3 ماده 541 ق.ت).ولی در برخی کشورها جهت معامله در برات سازشی را نامشروع تلقی و حکم به بطلان آن می­کنند.

2- سفته( فته طلب): promissory note

سفته برابر ماده 307 ق.ت « سندی است که به موجب آن امضاکننده تعهد می­کند مبلغی در موعد معین یا عندالمطالبه در وجه حامل یا شخص معین و یا به حواله­کرد آن شخص کارسازی نماید». به عنوان مثال در سفته قید می شود که اینجانب الف تعهد می کنم در دو خرداد 90  مبلغ 500 هزار ریال به آقای عابدی بپردازم. امضا.  امضاکننده سفته را صادرکننده می­نامند. متعهدله سفته را دارنده سفته می دانند.  

تفاوت سفته با برات در آن است که در سفته اصولا -تا زمانی که ظهرنویسی صورت نگرفته است- با دو شخص روبرو هستیم: صادرکننده(امضاکننده) سفته که ملزم به پرداخت وجه سفته است و دارنده سفته. ولی در برات با سه عنوان براتکش، براتگیر و دارنده برات روبرو هستیم. به لحاظ عملی نیز امروزه برات تا حد زیادی متروک مانده است  در حالی­که استفاده از سفته در معاملات امری بسیار رایج و متداول است.

از آنجایی که اغلب موارد، سفته مدت دار است دارنده سفته باید تا موعد(سررسید) آن انتظار کشد. با این وجود  اگر سفته در وجه حامل ،یا حواله کرد شخصی باشد دارنده سفته می­تواند پیش از موعد نیز  آن را به ثالثی انتقال دهد و در ازای آن کالا یا خدمات مورد احتیاجش را تامین کند.

انتقال سفته با ظهرنویسی صورت می­گیرد اگر سفته در وجه حامل باشد، انتقال آن به صرف قبض و اقباض حاصل می­گردد. ظهرنویسی تشریفات خاصی ندارد ولی اغلب  دارنده سفته در پشت برگه سفته عبارت« در وجه آقا/خانم ج بپردازید » نوشته و امضا می گردد. در این فرض، دارنده برات ظهرنویس یا انتقال دهنده، و شخص ج انتقال گیرنده( منتقل الیه) یا دارنده جدید سفته می­نامند. ممکن است شخص ج نیز از طریق ظهرنویسی آن را به شخص د انتقال دهد و..

3- چک:

قانونگذار از مواد 310 تا 317 قانون تجارت را به بحث چک اختصاص داده است .و قانون چک نیز حاوی مقررات خاصی است که در جلسه آتی جداگانه مورد بررسی قرار گرفت.

****************

نحوه نعیین موعد:

وجه برات (محل برات) باید در سررسید یا موعد کارسازی یا پرداخت گردد. قانون تجارت مواد 241 الی 244 را به وعده برات اختصاص داده است. با توجه به ماده 241 می توان گفت تعیین وعده برات به یکی از طرق ذیل صورت می­گیرد:

الف) روز معین: مثلا در برات صراحتا قید می شود پنج مهرماه نود

ب) یک یا چند روز یا یک یا چند ماه از تاریخ برات: منظور از تاریخ برات تاریخ صدور برات است. مثلا قید می­شود دو ماه از تاریخ برات.

 البته در محاسبه موعد، با توجه به ماده 255 ق.ت« روز صدور برات در براتی که به وعده از تاریخ صدور است حساب نخواهد شد ».

ج) رویت: در این صورت لحظه برات به محض رویت (یعنی ارایه به براتگیر) باید پرداخت شود

د)یک یا چند روز از  رویت: مثلا سه روز از رویت:در این صورت وجه برات باید سه روز پس از ارایه به براتگیر پرداخت گردد.

   برابر ماده 255 ق.ت« روز  رویت در براتی که به وعده از رویت است حساب نخواهد شد ».

*******************

قبول یا نکول(رد) برات توسط براتگیر:

منظور از قبول ، قبول و امضای برات توسط برات گیر و محال علیه است نکته قابل توجه آن است که  هنگامی که دارنده برات  را برای نوشتن فبولی به براتگیر ارایه می­کند براتگیر تکلیفی به قبول برات صادره ندارد بلکه می­تواند برات را قبول یا رد (نکول) نماید. ولی به­طور کلی با توجه به ماده 229 ق.ت اصل بر آن است که هر عبارتی که براتگیر بر برگه برات بنویسد قبولی به حساب می­آید مگر اینکه صراحتا عبارت وی دال بر عدم قبول باشد.

با قبول برات، شخص براتگیر ملزم است وجه برات را در سر وعده تادیه نماید( ماده 230 ق.ت)مطابق ماده 231« قبول کننده حق نکول ندارد». پس اگرچه براتگیر می­تواند از قبولی امتناع ورزد و در نتیجه مسئول پرداخت تلقی نگردد ولی براتگیری که بر برگه برات قبولی می­نویسد نمی­تواند از قبولی خود عدول کند و برابر ماده 230 قانون تجارت براتگیری که برات را قبول نموده است ملزم است وجه برات در سررسید تادیه نماید. در حقیقت براتگیر با قبولی حتی با اثبات این نکته که مدیون براتکش نبوده است نیز نمی تواند در برابر­دارنده­با­حسن­نیت بری­الذمه گردد زیرا با قبول برات، تعهد مستقلی را در برابر دارنده بر عهده گرفته است. نهایتا پس از پرداخت دین، درصورتی که مدیونِ براتکش نباشد می تواند به وی رجوع کند.

قبولی  در بروات باید داری دو شرط باشد: الف) کتبی باشد و اعلام شفاهی پذیرش برات موثر نیست ب) دوم قبولی باید در خود برات نوشته شود و قبولی که در برگه جداگانه قید گردد قبولی محسوب نمی­گردد

همچنین باتوجه به ماده 235 براتگیر نمی­تواند تصمیم­گیری در خصوص قبول یا رد برات را به آینده دوری واگذار کند زیرا باتوجه به این ماده « برات به محض ارایه [2]یا منتهی در ظرف 24 ساعت از تاریخ ارایه، قبول یا نکول شود».

باتوجه به ماده 274ق.ت نسبت به براتی که باید وجه آن در ایران به رویت یا به وعده از رویت تادیه شود دارنده برات باید ظرف یک سال از تاریخ صدور برات، برات را برای نوشتن قبولی به براتگیر ارایه کند.  والا حق رجوع به ظهرنویس­ها و همچنین برات­دهنده که وجه برات را به محال علیه رسانیده است نخواهد داشت. باتوجه به مواد 275 و 276 این ماده از قواعد آمره نیست بنابراین هم براتکش و هم ظهرنویس می­توانند مهلت کمتر یا بیشتری برای رویت(ارایه) برات تعیین کنند تا در ظرف آن دارنده برات، برات را برای قبولی به براتگیر ارایه دهد.

*** برابر ماده 228 قبولی در خود برات باقید تاریخ امضا و مهر می­شود.

 اگر برات به وعده از رویت باشد ( منظور از رویت در اینجا، ارایه برات به براتگیر است). مثلا موعد در سند برات اینگونه آیدکه:سررسید: 3 روز از رویت(3 روز پس از ارایه به براتگیر) در این صورت براتگیر تاریخ قبولی  را با تمام حروف می­نویسد ( مثلا بیست و پنجم مهر سال هزار و سیصد نود). با این وجود، قانونگذار  در  ماده 228  اعلام داشته اگر قبولی بدون ذکر تاریخ بر برات نوشته شود، تاریخ(صدور) برات، تاریخ رویت است. منظور از تاریخ برات در اینجا تاریخ صدور برات است. فلسفه اینکه تاریخ برات را تاریخ رویت دانسته اند آن است که راه برای سوء استفاده براتگیر بسته شود.  مثلا اگر سررسید برات 10 روز از رویت باشد ، تاریخ صدور برات اول مرداد ، و  براتگیر در  5 مرداد برات را رویت و قبول کند با اینکه سررسید (موعد پرداخت) برات 15 مرداد است ولی اگر براتگیر تاریخ رویت و قبولی را ننویسد تاریخ رویت همان تاریخ صدور برات است( یعنی اول مرداد و ده روز پس از آن یعنی 11 مرداد که موعد نزدیک­تری است، سررسید محسوب می­گردد).

نکول و اعتراض(پروتست) نکول

براتگیر ممکن است برات را رد کند(نکول کند). نکول یعنی امتناع و سرباز زدن و در اصطلاح به عدم قبولی برات توسط محال علیه نکول گفته می­شود. بنابراین دارنده برات بایستی اعتراض (یا پروتست) نکول نماید : با اعتراض نکول ، با توجه به ماده 237  دارنده برات می­تواند از ظهرنویسان و برات دهنده:

الف) تقاضاکند به منظور تضمین وصول وجه در سر وعده، ضامن معرفی کنند

ب)و یا وجه برات و مخارج براتِ رجوعی را فورا تادیه نمایند.

تفاوت اعتراض نکول با اعتراض عدم تادیه:

اعتراض نکول  مربوط به عدم قبول برات از جانب براتگیر است که در اینصورت دارنده بایستی حتما اعتراض نکول نماید.

اعتراض عدم تادیه: منظور اعتراض دارنده نسبت به عدم پرداخت وجه برات در موعد است.اعتراض عدم تادیه همان واخواست سند تجاری است.

 حتی اگر دارنده برات قبلا اعتراض نکولی کرده باشد باز هم مجددا می­بایست بطورجداگانه اعتراض عدم تادیه نماید. برابر  ماده 282 قانون تجارت « نه فوت محال علیه، نه ورشکستگی محال علیه و نه اعتراض نکولی، دارنده برات را از اعتراض عدم تادیه مستغنی نخواهد کرد». فلسفه ماده 282 ق.تجارت آن است زیرا اعتراض نکولی و اعتراض عدم تادیه( واخواست) هرکدام جداگانه برآن مالیات  تعلق می­گیرد.

امروزه واخواست که نوعی اعتراض رسمی است که با تشریفات خاصی توام است در باره در خصوص برات و سفته صورت می گیرد.اگر موعد (یا سررسید) برات و سفته ای رسیده باشد و براتگیر یا متعهد سفته آن را نپردازد ، واخواست (اعتراض) عدم تادیه ظرف 10 روز از سررسید در فرم خاصی که واخواست نامه نامیده می­شود صورت می­گیرد.همانطور که قبلا اشاره شد در صورتی که واخواست به موقع صورت گرفته شده باشد بدون تودیع خسارات احتمالی می­تواند درخواست تامین خواسته نماید.

امروزه واخواست در خصوص چک پرداخت نشده ، صورت نمی­گیرد زیرا دیوانعالی کشور در رای وحدت رویه شماره 536 مورخ   10 مهر 1369  اظهار داشته است که گواهی بانک محال علیه مبنی بر عدم تادیه وجه چک که در ظرف 15 روز- از صدور چک- به بانک مراجعه شده است به منزله واخواست می­باشد. صدور این رای انتقاداتی را در میان حقوقدانان برانگیخته است که بحث تفصیلی آن در این مجال نمی­گنجد.

 

قبولی شخص ثالث:

قبولی شخص ثالث هنگامی صورت می­گیرد که براتگیر برات را قبول نکرده باشد . پس قبولی شخص ثالث بعد از اعتراض نکول صورت می­گیرد. برابر ماده 239 « با اعتراض نکول که توسط دارنده صورت می­گیرد شخص ثالث می­تواند برات را به نام برات­دهنده  یا یکی از ظهرنویس­ها قبول کند...».

 

مسئولیت تضامنی مسئولان براتی  و شیوه  ضمانت در برات:

در صورت عدم پرداخت وجه برات توسط براتگیر، دارنده برات می­تواند برای پرداخت کل مبلغ به هر یک از مسئولان( صادر کننده­برات، ظهرنویس،ضامن) رجوع کند. و هنگامی که یکی از مسئولان دین را پرداخت می کند می­تواند به هر یک از نفرات ماقبل خود که بخواهد رجوع کند.

فرض کنیم الف صادر کننده برات­ است و ب اولین دارنده برات است. و ج نیز براتگیر است.  سپس ب ( به عنوان دارنده نخست) آن را ظهرنویسی نموده و به شخص 4  انتقال می­دهد و نیز از طریق ظهرنویسی آن را به شخص 5 داده نفر 5 نیز به شخص 6 انتقال داده و نفر 6 نیز با ظهرنویسی آن را به نفر 7 انتقال داده است و در حال حاضر نفر 7 آخرین دارنده برات و یا به اصطلاح دارنده جدید برات به حساب می آید.

__________________

  ب= اولین دارنده برات از طریق ظهرنوبسی به نفر 4 منتقل می کند.

   ↓

  نفر4

 ↓

 نفر  5 =فرض کنیم نفر 7 که آخرین دارنده برات است به براتگیر رجوع می­کند و با عدم تادیه روبرو می­شود درنتیجه ازمیان مسئولان قبل خود به نفر5 رجوع کند

 ↓

 نفر6

 ↓

 نفر 7= (دارنده جدید)

__________________

در فرض فوق نفر 5 مسئول پرداخت کل مبلغ است و می­تواند به افراد ماقبل خود یعنی نفر 4 ، یا ب یا الف (صادرکننده) یا براتگیری که قبولی نوشته است رجوع کند.

*** نکته: با توجه ماده 249 ق.ت «... اقامه کننده دعوی ملزم نیست ترتیب ظهرنویسی را از حیث تاریخ رعایت کند ». بنابراین مثلا نفر 7 که حق رجوع به تمام ظهرنویسان ماقبل خود دارد می­تواند مستقیما به تفر 4 رجوع کند.

شخص ضامن با توجه به ماده 249 ق.ت می­تواند از برات دهنده، براتگیر، یا ظهرنویس ضمانت نماید. ضامن با کسی که از او ضمانت کرده است، مسئولیت تضامنی دارد.

در این مثال اگر کسی ضامن شخص 5 باشد مسئولیتش در حد شخص مضمون عنه(کسی که از او ضمانت شده= یعنی نفر5) است.بنابراین اگر دارنده به نفر 6 رجوع کند شخص 6 حق رجوع به نفر 5 و ضامنش و همچنین سایر افراد ماقبل

دارد.ولی اگر دارنده به نفر 4 رجوع کند  نفر 4 حق رجوع به نفر 5 و ضامنش ندارد چون هر شخص حق رجوع به افراد ماقبل خود دارد نه افراد مابعد.

در حقیقت مسئولیت تضامنی مسئولان برات مزیت قانونی دیگری نیز به دنبال دارد. زیرا همانطور که می دانیم اصولا در دعاوی، باید به دادگاه محل اقامت خوانده رجوع کرد و  در فرض مسئولیت تضامنی مسئولان(خواندگان ) ، دارنده سند این امکان را پیدا می نماید که در دادگاه، خوانده ای اقامه دعوا نماید که به اقامتگاه خودش نزدیکتر است.

باتوجه به ماده 290 ق.ت اگر دارنده برات پاره ی از وظایفِ تحمیلی توسط قانون تجارت را انجام ندهد( مثلا حسب مورد در موعد قانونی اعتراض نکول یا عدم تادیه ننماید و باتوجه به ماده 286 ظرف یکسال [3]از تاریخ اعتراض اقامه دعوا ننماید)و صادرکننده ­ی برات ثابت نماید که وجه را به براتگیر رسانیده است دارنده برات حق رجوع به براتکش(صادرکننده برات) ندارد. همچنین اگر برات قبلا از طریق ظهرنویسی منتقل شده باشد دارنده ای که به تکالیف مزبور عمل ننموده است نمی­تواند از مسئولیت تضامنی دیگر مسئولان براتی( ضامن و ظهرنویسان) استفاده کند. بطور کلی در صورتی که دارنده به تکالیف مزبور عمل ننماید و  صادرکننده برات وجه برات را به براتگیر رسانیده باشد دارنده برات برای دریافت وجه برات تنها حق رجوع به براتگیر را دارد. برابر ماده 290« پس از انقضای مواعد فوق(مواعد اعتراض و اقامه دعوا) دعوای دارنده و ظهرنویس­های برات بر علیه برات دهنده نیز پذیرفته نمی­شود مشروط بر اینکه برات دهنده ثابت نماید در سروعده وجه برات را به محال علیه رسانیده و در این صورت دارنده برات فقط حق مراجعه به محال علیه خواهد داشت.» بنابراین اگر مواعد فوق رعایت نگردد خصیصه تضامنی بودن مسئولیت مسولان برات از دست رفته و اگر برات دهنده وجه برات را به محال علیه رسانیده باشد فقط محال علیه مسئول پرداخت است و اگر نرسانیده باشد خودِ صادرکننده مسئول پرداخت است.

********************************************************************************

 

سوال تحقیقی): با توجه به مواد 246و 223 ق.ت آیا ظهرنویسی و صدور  برات در وجه حامل وجود دارد یا خیر؟

مستدلا توضیح دهید

 

********************************************************************************

 

اصول حاکم بر اسناد تجاری